Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts setzt auch eine krankheitsbedingte Versetzung - ebenso wie eine Kündigung - kein vorheriges BEM voraus.
Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts setzt auch eine krankheitsbedingte Versetzung - ebenso wie eine Kündigung - kein vorheriges BEM voraus.


Maschinenbediener war häufig arbeitsunfähig krank


Der Arbeitnehmer war seit 1991 bei seiner Arbeitgeberin als Maschinenbediener beschäftigt. Er leistete seit 1994 Schichtarbeit. Zunächst arbeitete er im wöchentlichen Wechsel zwischen Frühschicht und Spätschicht. Seit 2005 war er ausschließlich in der Nachtschicht tätig. 

2013 und 2014 erkrankte er an jeweils 35 Arbeitstagen und im Jahr 2015 bis April an 39 Arbeitstagen. Im Zeitraum Dezember 2014 bis Februar 2015 nahm er an einer Therapiemaßnahme wegen einer bei ihm bestehenden Suchterkrankung teil.

Arbeitgeberin führte nur Krankenrückkehrgespräch

Im März 2015 fand unter anderem zwischen dem Personalleiter, einem Betriebsratsmitglied und dem Arbeitnehmer ein Gespräch über die krankheitsbedingten Fehlzeiten statt. 

Die Arbeitgeberin ging selbst nicht davon aus, dass dieses Gespräch die Anforderungen eines BEM erfüllt hat.

Versetzung von Wechselschicht in Nachtschicht

Nach dem Krankenrückgespräch ordnete die Arbeitgeberin an, dass der Arbeitnehmer ab April 2015 wieder in der Wechselschicht arbeiten sollte. Als Grund gab sie an, dass er in der Wechselschicht leichter zu ersetzen sei. 

Später führte sie auch noch gesundheitliche Gründe an: Dauernachtschichten seien gesundheitlich belastender. Dies sei wissenschaftlich erwiesen. Sie habe deshalb mit der Versetzung prüfen dürfen, ob sich die gesundheitliche Situation ihres Mitarbeiters durch den Einsatz in Wechselschicht verbessere.

Arbeitnehmer wehrt sich gegen die Versetzung

Daraufhin reichte der Arbeitnehmer Klage ein und verlangte wieder als Maschinenbediener in der Nachtschicht eingesetzt zu werden. 

Seine Begründung: Im Krankenrückkehrgespräch sei gar nicht erörtert worden, ob ein Einsatz in der Wechselschicht gesundheitsfördernd sei. Seine Fehlzeiten hätten mit der Lage der Arbeitszeit auch gar nichts zu tun. Für die Teilnahme an seiner Therapiemaßnahme sei die Wechselschicht sogar ungünstig, da er an ihr statt wöchentlich nur alle 2 Wochen teilnehmen könne. 

Außerdem habe es die Arbeitgeberin versäumt, ein BEM durchzuführen. Die Ursachen für seine Fehlzeiten und mögliche Abhilfemaßnahmen hätten im Rahmen des BEM unter Hinzuziehung des Betriebsarztes besprochen werden müssen. Deshalb sei die Versetzung unwirksam.

Klage war beim Landesarbeitsgericht Stuttgart erfolgreich

Das Landesarbeitsgericht (LAG) hat die Versetzung in die Nachtschicht als nicht wirksam angesehen. 

Wenn im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag nichts zu Ort, Inhalt und Lage der Arbeitsleistungen festgelegt ist, kann der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen seiner Beschäftigten näher bestimmen. Diese Anordnungen müssen aber nach billigem Ermessen erfolgen. Dazu müssen die wechselseitigen Interessen und Bedürfnisse von Arbeitnehmern und Arbeitgeber berücksichtigt werden. Es müssen alle Umstände des Einzelfalls einbezogen werden. Die Maßnahme muss verhältnismäßig und zumutbar sein. 

Gesundheitliche Interessen nur im BEM zu klären

Das LAG war der Meinung, dass nur im Rahmen des BEM geklärt werden konnte, ob sich die Versetzung in die Nachtschicht gesundheitsfördernd auswirken kann. 

Ohne diese Klärung habe der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse an der Umsetzung. Allein die Erwartung, dass sich die Maßnahme positiv auf den Gesundheitszustand auswirkt, reiche nicht.

Bundesarbeitsgericht: LAG muss die Sache noch mal prüfen

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat anders als das LAG entschieden. Es meint, dass die Versetzung nicht schon deshalb unwirksam ist, weil die Arbeitgeberin nicht im Rahmen eines BEM geklärt hat, ob gesundheitliche Interessen für einen Einsatz in Wechselschicht sprechen. 

Es verweist auf seine ständige Rechtsprechung, wonach ein BEM keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung ist. Das Gleiche gelte auch für eine Versetzung, die mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers begründet wird. Auch hier führt ein unterlassenes BEM nicht zur Unwirksamkeit der Versetzung. 

Das Verfahren liegt dem LAG nun erneut vor. Es muss jetzt im Einzelnen anhand der vorliegenden konkreten Umstände prüfen, ob die Anordnung von Wechselschicht billigem Ermessen entsprach. 


LINKS:

Hier geht`s zur Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.10.2017.


Zwei wichtige BAG-Urteile zum Thema BEM, auf die in der Anmerkung Bezug genommen wird, können Sie hier nachlesen: 

BAG 13.5.2015, 2 AZR 565/14

BAG 20.11.2014, 2 AZR 755/13


Lesen Sie zum Thema BEM auch unsere Artikel:

Betriebliches Eingliederungsmanagement

BEM ist mehr als Anhörung: Eingliederung bei psychotherapeutischer Behandlung

Leidensgerechter Arbeitsplatz statt Kündigung

Anmerkung der Redaktion:

Unterlassenes BEM bei Kündigung


Das BAG knüpft mit der Entscheidung an seine ständige Rechtsprechung zum unterlassenen BEM bei Kündigungen an. Danach ist die Durchführung eines Präventionsverfahren gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung (BAG 13.5.2015, 2 AZR 565/14). 

Ein Verstoß hat lediglich mittelbare Folgen: Es erhöht die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Er muss dann darlegen und beweisen, dass die Kündigung auch bei Durchführung eines BEM nicht hätte verhindert werden können. Er muss konkret vortragen, weshalb eine behindertengerechte Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung im Betrieb nicht möglich oder zumutbar war.

Gesundheitsinteressen im BEM klären

Es ist richtig, diese Grundsätze auch auf eine aus krankheitsbedingten Gründen angeordnete Versetzung anzuwenden. Anzunehmen, dass jede Versetzung aus gesundheitlichen Gründen ohne Durchführung eines BEM bereits formell unwirksam ist, würde der ständigen Rechtsprechung zur Kündigung bei unterlassenem BEM widersprechen. 

Im vorliegenden Fall hatte aber die Arbeitgeberin gemeint, einseitig entscheiden zu können, dass ihre Versetzungsmaßnahme der Gesundheitsförderung dienlich ist und zur Eindämmung von Fehlzeiten führen wird. Sie hatte damit die Versetzung aus Gründen vorgenommen, für die das Gesetz (§ 84 Abs. 2 SGB IX) ein bestimmtes Verfahren, nämlich das BEM, ausdrücklich vorsieht. Das BEM soll gerade die Klärung herbeiführen, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann. Dazu soll erforscht werden, in welcher Weise Arbeitsorganisation, Arbeitsplatz oder eben auch die Arbeitszeit so gestaltet werden können, dass sie einen Beitrag zur Gesundheitsförderung leisten. Dieser Zweck wird verfehlt, wenn Arbeitgeber statt ihrer Verpflichtung, im Rahmen eines BEM die Maßnahmen zu leidensgerechter Beschäftigung herauszufinden, eigene Vorstellungen von gesundheitsfördernden Maßnahmen entwickeln und durchsetzen. 

Bei einer derartigen Verhaltensweise entspricht die vom Arbeitgeber angeordnete, angeblich gesundheitsfördernde, Maßnahme nicht mehr billigem Interesse gemäß § 315 Abs. 3 BGB. Das hat die Vorinstanz, das LAG Stuttgart, zu Recht entschieden. 

Was muss das LAG aufklären?

Das BAG hat sich zwar der Auffassung des LAG nicht angeschlossen. Es hat aber auch nicht entschieden, dass die Versetzung in Wechselschicht wirksam ist. Das muss nun das LAG nachholen und dazu die berechtigten gegenseitigen Interessen des Arbeitnehmers und der Arbeitgeber feststellen. Es muss also nun z.B. aufgeklärt werden, ob die Fehlzeiten des Arbeitnehmers durch den zukünftigen Einsatz in Wechselschicht verringert werden können und die Arbeitgeberin tatsächlich Mitarbeiter in der Wechselschicht leichter als in der Nachtschicht ersetzen kann. 

Wie auch im Fall des unterlassenen BEM bei Kündigung müssten auch bei Versetzungen ohne BEM die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers erhöht werden, wenn dieser die Versetzung mit Gesundheitsförderung begründet. Die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall müsste daher zumindest darlegen und beweisen, dass und weshalb der Einsatz des Arbeitnehmers in Wechselschicht zur Verbesserung seiner gesundheitlichen Situation, zur Verringerung von Fehlzeiten führen und zum Beispiel die Suchtentwöhnung erfolgversprechender sein soll.

Praxistipp

§ 84 Sozialgesetzbuch IX

§ 84 SGB IX Prävention

(1) Der Arbeitgeber schaltet bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und die in § 93 genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt ein, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann.

(2) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Soweit erforderlich wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen. Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeinsamen Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen. Diese wirken darauf hin, dass die erforderlichen Leistungen oder Hilfen unverzüglich beantragt und innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 erbracht werden. Die zuständige Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung, können die Klärung verlangen. Sie wachen darüber, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt.