Grundlos sollte eine junge Mutter plötzlich statt am Vormittag am Nachmittag arbeiten. Das Gericht entschied: der Arbeitgeber darf keine Zeiten am Nachmittag zuweisen. Copyright by Yuganov/fotolia.
Grundlos sollte eine junge Mutter plötzlich statt am Vormittag am Nachmittag arbeiten. Das Gericht entschied: der Arbeitgeber darf keine Zeiten am Nachmittag zuweisen. Copyright by Yuganov/fotolia.

Eine junge, alleinerziehende Mutter sollte plötzlich, statt wie bisher gelebt, außerhalb der Betreuungszeiten des Kindes eine Spätschicht übernehmen. Die Arbeitgeberin wollte diese Zuweisung sogar zur Regel machen.
 
Innerhalb von wenigen Tagen muss in solchen Fällen reagiert werden. Die betroffene Arbeitnehmerin reagierte auch schnell und wandte sich an ihre Einzelgewerkschaft. Diese handelte absolut richtig und übermittelte dem DGB Rechtsschutz Gelsenkirchen die Rechtsschutzunterlagen mit dem Auftrag, eine einstweilige Verfügung zu erwirken.
 

Andere Arbeitszeiten von einem Tag auf den anderen

Das Arbeitsverhältnis besteht schon seit fast 14 Jahren. Nach der Geburt ihres Kindes hatte die Servicekraft die Arbeitszeit reduziert und nach der Scheidung wurde ihre Arbeitszeit in den Betreuungszeitrahmen (zunächst KiTa, anschließend Ganztag der Grundschule) gelegt.
 
Aus juristisch nicht erklärbaren Gründen war die Arbeitgeberin plötzlich der Auffassung, dass die Mitarbeiterin statt von 9:30 bis 13:30 Uhr eine Schicht von 15:15 bis 19:15 Uhr übernehmen müsse. Sie teilte sie an einem Dienstag bereits für den Donnerstag derselben Woche entsprechend ein.
 
Nach einem Gespräch und einer eidesstattlichen Versicherung der Mitarbeiterin, wurde der Antrag bei dem zuständigen Arbeitsgericht gestellt. Die Arbeitgeberin sollte die Zuweisung einer Schicht von 15:15 bis 19:15 Uhr unterlassen und die Mitarbeiterin weiterhin vereinbarungsgemäß zu unveränderten Bedingungen  -21 Stunden in einer 5-Tage-Woche im Zeitrahmen 8:00 bis 16:00 Uhr  - beschäftigen.
 

Arbeitgeberin spricht von Kulanz  - Gründe für andere Arbeitszeiten: Fehlanzeige

Die anwaltlich vertretene Arbeitgeberin war der Auffassung, dass es zwischen den Parteien keinerlei schriftliche oder mündlicher Vereinbarung gebe und die die Arbeitszeiten bisher „auf Wunsch“ der Arbeitnehmerin und aus „Kulanz“ (!) gestaltet worden sei. Was auch immer „aus Kulanz“ im Arbeitsrecht bedeuten mag. Die Schichtänderung/Zuweisung sei von dem Direktionsrecht gedeckt.
 
Gründe für das plötzliche Bedürfnis vom Direktionsrecht Gebrauch zu machen, wurden nicht genannt. Der Betriebsrat wurde nicht beteiligt und vom „billigen Ermessen“ und Abwägung der wechselseitigen Interessen, Angemessenheit und Zumutbarkeit ganz zu schweigen.
 

Eilverfahren in besonders dringlichen Fällen

Die einstweilige Verfügung ist die vorläufige Entscheidung eines Gerichts im Eilverfahren, mit der die subjektiven Rechte wegen Dringlichkeit noch vor Klageerhebung geschützt werden können.
 
Das Verfahren muss von Anfang an gründlich durchdacht und mit dem Betroffenen sehr gut vorbereitet werden. Jede Stunde zählt und darf nicht vergeudet werden.
 

Gericht bestätigt: Einsatz nur bis 16 Uhr

In diesem Fall war die einstweilige Verfügung erfolgreich. Die klagende Mitarbeiterin muss nicht die zugewiesene Schicht übernehmen. Die Vorgaben der Arbeitgeberin waren in diesem Fall nicht wirksam und sie musste nicht Folge leisten.
 
Das Gericht hat entschieden, dass sie entsprechend der Arbeitszeit in einer 5-Tage-Woche wie bisher nur bis 16.00 Uhr eingesetzt werden darf.
 

Grenzen des Direktionsrechts überschritten

Die Arbeitgeberin hatte sich nicht an die Grenzen des Weisungsrechts nach §106 der Gewerbeordnung (GewO) gehalten. Danach hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben.
 
Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Wenn der Arbeitgeber die Grenzen seines Weisungsrechts danach überschreitet, darf der Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung verweigern.
 

Familiäre Pflichten und Betreuungsmöglichkeiten sind zu beachten

In diesem Fall musste die Arbeitgeberin die sozialen Lebensverhältnisse der Arbeitnehmerin und die familiären Verpflichtungen und Unterhaltsverpflichtungen bei der Entscheidung berücksichtigen. So gab es für das Kind weitere Betreuungsmöglichkeiten wie Familienmitglieder vor Ort nicht.
 
Nach einer summarischen Prüfung aller Gesichtspunkte des Falles war die Weisung unbillig.
 
Auch der weitere Antrag war begründet. Nach den dargestellten Grundsätzen zur billigen Festlegung der Arbeitszeit im Rahmen des Direktionsrechts war die Arbeitgeberin auch verpflichtet, die Betreuungsmöglichkeiten der Tochter zu berücksichtigen und die Mitarbeiterin im Zeitfenster 08:00 bis 16:00 Uhr zu beschäftigen.
 

Für zeitnahe Zustellung der gerichtlichen Entscheidung sorgen

In einem Fall wie diesem ist auch nach der Entscheidung Eile geboten. Der Beschluss des Arbeitsgerichts wurde direkt auf der Geschäftsstelle des Gerichts abgeholt und im Parteibetrieb gem. §191 ZPO dem Antragsgegner zugestellt.
 
Die Zustellung kann sehr abenteuerlich ablaufen, wenn insbesondere kein Gerichtsvollzieher mehr aus Zeitgründen beauftragt werden kann, der Vertreter der Arbeitgeberin ausgerechnet an diesem Tag nicht erreichbar ist und eigentlich auch die Geschäftsstelle des Gerichts nicht mehr tatsächlich erreichbar ist, weil die Öffnungszeiten des Gerichts dies nicht zulassen.
 

Einzig richtige Folge aus Arbeitgeber-Sicht: fristlose Kündigung?

Es gibt Arbeitgeber, die so ein Ergebnis nicht leicht wegstecken können. Es kam, wie es in diesem Fall nicht anders zu erwarten war, zu einem weiteren Verfahren.
 
Schon bei der Zustellung des Beschlusses wurde angedeutet, dass auf die klagende Mitarbeiterin noch etwas zukommen werde. Zwei Tage nach der Zustellung des Beschlusses fand diese dann eine fristlose Kündigung in ihrem Briefkasten.
 
Zum Hintergrund:
Die Mitarbeiterin hatte sich entschieden, am Tage des Antrages auf einstweilige Verfügung die Schicht anzutreten, zu der sie ursprünglich eingeplant war. Sie wollte keine Nachteile erleiden. Die anwaltliche Vertretung der Arbeitgeberin wurde hierüber in Kenntnis gesetzt. Per E-Mail wurde mitgeteilt, dass die Mitarbeiterin an dem streitigen Donnerstag um 9:30 Uhr ihre Arbeit aufnehmen werde.
 

Kündigung wegen versuchten Arbeitszeitbetrugs wird fingiert

Das tat sie dann auch, erschien um 9:20 Uhr auf der Arbeit und versuchte sich wie üblich an dem Zeiterfassungssystem einzuloggen. Das System akzeptierte die Anmeldung nicht. Zudem erschien die Geschäftsleitung und verwies die Mitarbeiterin des Hauses.
 
Die Kündigung wurde im Verfahren damit begründet, dass die Klägerin an diesem besagten Tag versucht habe, einen Arbeitszeitbetrug zu begehen. Sie habe sich eingeloggt und habe dann die Arbeitsstätte verlassen. Die anwaltliche Vertretung beantragte, die Kündigungsschutzklage abzuweisen und stellte hilfsweise einen Auflösungsantrag.
 

Das Maßregelungsverbot

Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Verweisungsrecht (BAG, 18.10.2017, 10 AZR 330/16), wurde im Rahmen dieses Verfahrens das Maßregelungsverbot ausgiebig erörtert.
 
Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Die zulässige Rechtsausübung darf nicht nur äußerer Anlass, sondern muss der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Hier trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung.
 

Die Kündigung wird zurückgenommen

Aufgrund der näheren Umstände in Zusammenhang mit der Zustellung des Beschlusses aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren gelang es der Klägerin in diesem Fall, die Umstände darzulegen und zu beweisen.
 
Die Klägerin wollte die unbedingte Weiterbeschäftigung erreichen und sie hat die Weiterbeschäftigung erreicht. Die Arbeitgeberin erklärte am Ende der Verhandlung, dass sie keine Rechte mehr aus der Kündigung herleiten wolle. Die Parteien haben einen Vergleich geschlossen. Das Arbeitsverhältnis besteht ungekündigt fort.

Und der nächste Akt?

Aktuell soll die Klägerin Reinigungsarbeiten übernehmen und wird nicht als Servicemitarbeiterin im Gastronomiebereich eingesetzt. Auch die Arbeitszeiten und die Arbeitslage widersprechen dem gerichtlichen Vergleich.
 
Also: Fortsetzung folgt…

Das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen können Sie hier nachlesen:

 
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Praxistipp

Gesetzestext zum Direktionsrecht

§ 106 Gewerbeordnung
Weisungsrecht des Arbeitgebers
Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.