Was ist, wenn man als Arbeitnehmer seine eigene Tätigkeit nicht ausüben kann, aber eine andere?
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Was ist, wenn man als Arbeitnehmer seine eigene Tätigkeit nicht ausüben kann, aber eine andere? Copyright by georgerudy/Fotolia

Neumann war Skifahren. Auf der letzten Abfahrt reicht die Kraft nicht mehr aus. Ein Baum bremste ihn abrupt. Es erfolgt eine Operation, danach ist das Bein mehrere Wochen in Gips. Sein Arzt schreibt ihn krank, ohne zu fragen, was er genau arbeitet.
 

Krank ist krank  - keine Teilarbeitsunfähigkeit.

Als Neumann sich nach einiger Zeit humpelnd fortbewegen kann, meint der Arbeitgeber, er könne sich doch einen Fahrdienst organisieren. zumindest für ein paar Stunden könne Neumann könne so wenigstens am Arbeitsplatz sein und telefonieren oder was am PC arbeiten.

 
Neumann lehnt das zurecht und aus gutem Grund ab. Er soll das Bein noch möglichst hochlegen und auch von der Operation fühlt er sich noch matt.
 
In Deutschland gibt es keine Teilarbeitsunfähigkeit. Der Arzt stellt in einer Prognose fest, für wie lange er den Kranken für nicht in der Lage hält, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit in vertraglichem Umfang auszuüben.
 

Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie enthält Details

Die Einzelheiten über Krankschreibung stehen in der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit  - kurz Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie.

 
Gemäß § 2 Nr. 5 der Richtlinie muss also der Arzt erfragen, welchen Belastungen und Anforderungen der Patient ausgesetzt ist.
 
Beispiel: Neumann kommt zum Arzt und sagt, ihm werde schon mal ein wenig schwindelig. Der Arzt muss dann nachfragen: Denn wenn Neumann Dachdecker ist, sollte er vor Abklärung wohl nicht auf seinen Höhenarbeitsplatz zurückkehren.
 
Gemäß § 4 Nr. 1 muss stets eine ärztliche Untersuchung erfolgen. Die Krankmeldung erfolgt dann über einen speziellen Vordruck.
 

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 

Normalerweise gilt die Krankmeldung ab dem Tag, an dem der Arbeitnehmer der Arzt aufgesucht hat. Eine Rückdatierung auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag ist nur ausnahmsweise und nach gewissenhafter Prüfung und nur bis zu maximal drei Tage möglich.
 
Beispiel: Neumann hat so schlimm Brechdurchfall, dass er nur zwischen Bad und Bett pendelt und sich nicht zum Arzt schleppen bekommt. Er hat sich ordnungsgemäß arbeitsunfähig beim Arbeitgeber gemeldet, den Hausarzt sucht er am nächsten Tag auf. Bei Neumann in der Firma gibt es die Regelung, dass für jeden Tag der Krankheit ein Attest vorgelegt werden muss. Der Arzt sieht einen bleichen, schwachen Neumann und attestiert ihm daher auch für den Vortag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
 
Was aber, wenn Neumann langzeiterkrankt ist. Er arbeitet im Lager, das kann er nicht machen, aber vertretungsweise war er schon mal in der Qualitätskontrolle tätig. Dort könnte er arbeiten.
 

Krankengeld ist befristet

Das könnte für ihn günstig sein, denn das Krankengeld ist befristet. Ihm droht die Aussteuerung. Die Krankenkasse hat ihm mitgeteilt, ab dem 1. März 2019 sei Schluss mit Krankengeld.
 
Deshalb lässt sich nicht mehr krankschreiben, sondern bietet zum 15. Februar 2019 dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft an.
 
Dieser setzt ihn aber nicht ein und erhält auch kein Geld. Das Geld klagt er ein, denn er meint, sein Arbeitgeber hätte ihn in der Qualitätskontrolle einsetzen können.
 

Beweislast häufig entscheidend für Prozessausgang

Wie in vielen Rechtsstreiten kommt es darauf an, wer was beweisen muss. Denn wenn der Beweis nicht gelingt, verliert der Beweispflichtige den Prozess.
 
Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit seiner Entscheidung vom 22. August 2018 (5 AzR 592/17) zu so einem in der Praxis gar nicht so seltenem Fall hierzu geäußert.
 
Im Fall hat es Leitlinien aufgestellt und ihn an das vorinstanzliche Landesarbeitsgericht Nürnberg zurückverwiesen.
 

Beruft sich Arbeitgeber auf Leistungsunfähigkeit, ist er beweispflichtig

Neumann meldet sich arbeitsfähig. Der Arbeitgeber setzt ihn nicht ein und zahlt auch den Lohn nicht. Neumann klagt auf Zahlung des Lohnes, weil der Arbeitgeber sein Angebot zu arbeiten nicht angenommen hat und sich deshalb im sog. Annahmeverzug befindet.

 
Beruft der Arbeitgeber sich darauf, das alles sei nur vorgeschoben, er sei gar nicht leistungsfähig, dann trägt der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs-und Beweislast.
 
Arbeitgeber schicken nicht selten den Arbeitnehmer zur Begutachtung zum Betriebsarzt. So auch bei Neumann. Der hat kein Vertrauen zum Betriebsarzt und sieht ihn als Vertreter des Arbeitgebers. Der Betriebsarzt sieht gesundheitliche Einschränkungen für den bisherigen und auch für den gewünschten Job.
 

Arbeitnehmer will Schadensersatz für Nichteinsatz

Neumann verlangt Schadensersatz dafür, weil der Arbeitgeber es schuldhaft versäumt habe, ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz außerhalb der vereinbarten Tätigkeit zuzuweisen.

 
Hier muss er als Arbeitnehmer darlegen und  - falls der Arbeitgeber es bestreitet  - auch beweisen, dass sein Leistungsvermögen ausreicht, um den von ihm vorgeschlagenen Arbeit auszuüben.
 

Arbeitgeber kann nicht willkürlich ablehnen

Dann ist der Ball wieder beim Arbeitgeber. Da reicht es nicht zu sagen, „stimmt nicht“, „können wir nicht“, „wollen wir nicht“, „wo kämen wir denn hin“, „da könnt ja jeder kommen“.
 
Das BAG hat es so formuliert, dass der Arbeitgeber insofern die sekundäre Behauptungslast trägt und er sich substantiiert einlassen und darlegen muss, warum eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu von diesem vorgeschlagenen Bedingungen nicht in Betracht kommt.
 
Und jetzt kommt der Betriebsarzt ins Spiel: Der Arbeitgeber kann sich auf diese betriebsärztliche Stellungnahme hinsichtlich der Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers berufen
 
Die Stellungnahme des Betriebsarztes ist aber kein Beweismittel, vergleichbar einem vom Gericht eingeholten Gutachten, sondern ein qualifizierter Parteivortrag. Dieser ist zu würdigen. Das Gericht muss aber beachten, dass die Stellungnahme lediglich Beweis dafür ist, dass der Betriebsarzt die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen abgegeben hat, nicht aber, dass die Befunde und Schlussfolgerungen richtig sind.
 

Gericht muss gegebenenfalls Beweis erheben

Wenn Neumann also nur einfach nicht mehr zum Arzt gegangen ist, also sich wegen der drohenden Aussteuerung einfach nicht weiter hat krankschreiben lassen, wird es schwierig. Steht aber sein Arzt hinter ihm und sagt, mittlerweile habe er sich so stabilisiert, dass er die Tätigkeit gesundheitlich wieder machen kann, dann ist es wieder offen.
 
Über die behauptete Richtigkeit der betriebsärztlichen Stellungnahme muss dann das Gericht nach allgemeinen Regeln Beweis erheben, etwa indem es ein Gutachten einholt.
 
Unter Beachtung dieser Leitlinien muss sich also das LAG Nürnberg noch einmal mit seinem Fall befassen.
 
Links:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. August 2018 - 5 AzR 592/17

Anmerkung der Redaktion:

In der Praxis flüchten Betroffene meist wieder in die Krankschreibung. Denn nicht nur die Frage: „kann ich die Arbeit wirklich wieder verrichten“, ist in solchen Fällen streitig. Meist stellt sich auch das Problem, ob der beanspruchte Arbeitsplatz überhaupt frei ist.

Auch ist mit Wegfall der Krankmeldung das laufende Einkommen erst mal weg und ein Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang kann sich kaum einer leisten. In manchen Konstellationen hilft der Gang zur Agentur für Arbeit. Denn so seltsam es klingt, Arbeitslosengeld kann unter Umständen auch in einem bestehenden Arbeitsverhältnis beansprucht werden.

Das Ganze ist sehr komplex, daher ist frühzeitige Beratung ganz wichtig. Gewerkschaftliche Rechtsschutz umfasst auch die Beratungen.

Rechtliche Grundlagen

§ 2 Abs. 1 Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie

Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn Versicherte auf Grund von Krankheit ihre zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können. 2Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. 3Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn auf Grund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen.