Mit einiger Regelmäßigkeit sind unsere Büros mit Verfahren vor den Arbeitsgerichten beschäftigt, in denen es um die Kündigung von Ersatzmitgliedern des Betriebsrates geht. Vom Misstrauen geplagte Arbeitgeber vermuten Lug und Trug, wenn Ersatzmitglieder zu Betriebsratssitzungen eingeladen werden, just kurz bevor der Arbeitgeber aus welchen Gründen auch immer sich zu deren Kündigung entschlossen haben.
 
Ein typischer Einwand in entsprechenden Kündigungsschutzverfahren ist, das Berufen auf den Sonderkündigungsschutz sei rechtsmissbräuchlich, weil offensichtlich sei, dass es „kollusive Absprachen“ gebe. „Kollusion“ ist für Jurist*innen ein Sachverhalt, bei dem mindestens zwei Personen absichtlich zum Nachteil eines Geschädigten zusammenwirken. In der Regel sind solche Rechtsgeschäfte im bürgerlichen Recht unwirksam, weil sie gegen die guten Sitten verstoßen.
 

Der Betriebsratsvorsitzende kann sich nicht einfach aussuchen, wen er wann zur Sitzung einlädt

Der Arbeitgeber unterstellt also dem Betriebsrat und dem Ersatzmitglied, nur weil eine Kündigung gedroht habe, sei überhaupt eine Einladung zur Betriebsratssitzung erfolgt. Es folgt dann zumeist ein langer Vortrag, der belegen soll, dass es in Wahrheit gar keinen Vertretungsfall gegeben hat.
 
Richtig ist insoweit, dass sich der Betriebsrat nicht einfach aussuchen darf, wen er wann zur Sitzung einlädt. Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist insoweit eindeutig. Scheidet ein Mitglied des Betriebsrats aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für die Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten Mitglieds des Betriebsrats (§ 25 Absatz 1 BetrVG). Das ordentliche Mitglied des Betriebsrates muss also objektiv verhindert sein.
 

Ein Ersatzmitglied rückt automatisch nach, wenn ein ordentliches Mitglied des Betriebsrates tatsächlich verhindert ist

Insoweit kommt es auch gar nicht darauf an, ob das Ersatzmitglied an einer Sitzung teilgenommen oder sonstige typische Tätigkeiten des Betriebsrates verrichtet hat. Es rückt automatisch nach, wenn das ordentliche Mitglied tatsächlich verhindert ist, sein Betriebsratsamt auszuüben. Solange das ordentliche Betriebsratsmitglied verhindert ist, rückt halt der nächste auf der Liste nach, der nicht verhindert ist. Ob er will oder nicht.
 
Wichtig wird die Frage, ob ein Ersatzmitglied nachgerückt ist, wenn es sich um jemanden handelt, den der Arbeitgeber kündigen will, etwa weil er aus Sicht des Arbeitgebers in den letzten Jahren zu häufig krank gewesen ist. Ersatzmitglieder sind nämlich nicht Mitglieder des Betriebsrates und haben deshalb auch nicht den entsprechenden Schutz gegen ordentliche Kündigungen. Sie sind erst dann Mitglied des Gremiums, wenn sie nachrücken. Ist das andere Mitglied des Betriebsrates endgültig ausgeschieden, wird das ehemalige Ersatzmitglied ordentliches Mitglied des Betriebsrates.
 

Das Ersatzmitglied ist nur für die Zeit der Vertretung Mitglied des Betriebsrates

Für den Fall, dass das Ersatzmitglied deswegen nachgerückt ist, weil ein ordentliches Betriebsratsmitglied objektiv verhindert ist, ist es nur solange Mitglied des Betriebsrates, bis der Vertretungsfall beendet ist. Das hat Folgen für den Kündigungsschutz. Gemäß § 15 Absatz 1 KSchG ist die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds unzulässig. Scheidet es aus dem Betriebsrat aus, bleibt der Kündigungsschutz noch ein Jahr bestehen. Dementsprechend besteht der Schutz gegen ordentliche Kündigungen für das Ersatzmitglied noch ein Jahr, nachdem der Vertretungsfall beendet ist.
 
Ist ein ordentliches Mitglied zeitweilig verhindert, nimmt der Nachrücker aber das Betriebsratsamt als solches wahr, mit allen Rechten und Pflichten. Allerdings ohne Rechte und Pflichten aus etwaigen sonstigen Ämtern und Funktionen. Der Nachrücker wird nicht Betriebsratsvorsitzender, wenn er für den Vorsitzenden nachrückt. Er wird auch nicht Mitglied eines Ausschusses, wenn er ein solches vertritt. Die Vertretung bezieht sich nur auf das Betriebsratsamt als solches, dieses nimmt der Nachrücker aber voll wahr.
 

Der Sonderkündigungsschutz steht dem Ersatzmitglied selbst dann zu, wenn während der Vertretungszeit keine Betriebsratstätigkeit anfällt.

Der während dieser Zeit gewährleistete - volle - Sonderkündigungsschutz des Ersatzmitglieds ist deshalb nicht auf Zeiten beschränkt, in denen es konkrete Betriebsratstätigkeit verrichtet, indem es etwa an Sitzungen teilnimmt. Der besondere Schutz steht ihm selbst dann zu, wenn während der Vertretungszeit keine Betriebsratstätigkeit anfällt. Sogar wenn er von der Vertretung selbst gar keine Kenntnis hat, hat er den Sonderkündigungsschutz. Völlig unerheblich ist auch, dass der Arbeitgeber vom Vertretungsfall wusste.
 

Das Gesetz regelt eindeutig, wer unter welchen Bedingungen nachrückt

Das Gesetz regelt genau, wer nachrückt. Auch das darf der Betriebsrat sich nicht aussuchen. § 25 Absatz 2 BetrVG bestimmt, dass der Betriebsrat den Nachrücker der Reihe nach aus den nichtgewählten Arbeitnehmern derjenigen Vorschlagslisten entnehmen muss, denen die zu ersetzenden Mitglieder angehören.
 
Ist eine Vorschlagsliste erschöpft, so ist das Ersatzmitglied derjenigen Vorschlagsliste zu entnehmen, auf die nach den Grundsätzen der Verhältniswahl der nächste Sitz entfallen würde. Wurde nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl gewählt, so bestimmt sich die Reihenfolge der Ersatzmitglieder unter Berücksichtigung nach der Höhe der erreichten Stimmenzahlen.
 
Weil das Ersatzmitglied automatisch nach den genannten Grundsätzen nachrückt, kommt es auch nicht darauf an, ob der Betriebsratsvorsitzende es eingeladen oder das Nachrücken verfügt hat. Ob ein zunächst nicht gewählter Kandidat nachrückt, entscheidet allein das Gesetz.
 

Ein Betriebsratsmitglied kann sich nicht willkürlich nach freiem Ermessen vertreten lassen

Relativ einfach ist die Angelegenheit, wenn ein ordentliches Betriebsratsmitglied endgültig ausscheidet, etwa weil es sein Amt niederlegt. Etwas komplizierter wird es, wenn das ordentliche Mitglied nur zeitweilig verhindert ist. Ein Betriebsratsmitglied kann sich nämlich nicht willkürlich nach freiem Ermessen vertreten lassen. Es ist nicht objektiv verhindert, wenn es keine Lust hat, seine Aufgaben zu verrichten oder weil gerade im Fernsehen eine wichtige Partie seines Lieblingsfußballclubs übertragen wird.
 
Verhindert ist ein Betriebsratsmitglied auch nicht, weil er bei der Arbeit gerade zu viel zu tun hat, schon gar nicht, wenn ihn ein Vorgesetzter angewiesen hat, weiter zu arbeiten. Das Gesetz stellt Mitglieder des Betriebsrates nämlich gerade von diesen Pflichten frei, wenn sie als Betriebsrat tätig werden müssen. Als Verhinderungsgründe kommen vielmehr in Betracht: Krankheit, Urlaub, Beschäftigungsverbote bei Schwangerschaft, Dienstreise, Teilnahme an Schulungsmaßnahmen oder den Einsatz als ehrenamtlicher Richter.
 

In München witterte ein Arbeitgeber „kollusive Absprachen“

Unser Büro in München hat kürzlich ein Ersatzmitglied vertreten, das von seinem Arbeitgeber wegen häufiger Kurzerkrankungen gekündigt worden war. Harald Kröncke (Name von der Redaktion geändert) hatte im Oktober 2018 an einer Betriebsratssitzung als Ersatzmitglied teilgenommen. Hintergrund für sein Nachrücken waren auf Arbeitsunfähigkeit, Urlaub oder Freizeitausgleich gestützte Abwesenheitszeiten von Mitgliedern bzw. Ersatzmitgliedern des Betriebsrates.
 
Der Arbeitgeber meinte, auf den Kündigungsschutz als Ersatzmitglied könne sich Herr Kröncke nicht berufen, dies sei rechtsmissbräuchlich. Es sprächen gravierende Anhaltspunkte dafür, dass der Betriebsrat die Vertretung mit ihm abgesprochen habe. Bereits im September 2018 habe der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Kündigung angehört. Damals habe Harald Kröncke noch einen Sonderkündigungsschutz für Wahlbewerber. Seinerzeit habe man dem Betriebsrat mitgeteilt, dass Herr Kröncke nach Ablauf dieses Schutzes die Kündigung bekommen sollte.
 

Der Arbeitgeber meinte, in der fraglichen Zeit hätten sich Fehlzeiten auffällig gehäuft

Der Betriebsrat habe die nächste ordentliche Sitzung vom 10. Oktober 2018 auf den 9. Oktober 2018 kurzfristig vorverlegt und damit auf einen Tag, an dem ordentliche Betriebsratsmitglieder und offenbar vor dem Kläger auf der Liste stehende Ersatzmitglieder nicht im Betrieb anwesend gewesen seien.
 
Auffällig sei die Häufung der Fehlzeiten im Zeitraum vom 8. Oktober 2018 bis zum 12.Oktober 2018. Bezeichnend sei in diesem Zusammenhang auch, dass sich der Betriebsrat in einem Schreiben vom 1. Oktober 2018 bereits auf den Sonderkündigungsschutz des Klägers als nachrückendes Betriebsratsmitglied berufen habe.
 

Der Betriebsrat musste seine Sitzung verlegen, weil der Vorsitzende und sein Stellvertreter kurzfristig zu einer Sitzung des europäischen Betriebsrates eingeladen worden sind

Herr Kröncke konnte indessen plausibel erklären, warum die Betriebsratssitzung seinerzeit verlegt worden war: im Zeitraum vom 10. Oktober 2018 bis 12. Oktober 2018 fand europäischen Betriebsratssitzung an der der Betriebsratsvorsitzende sowie dessen Stellvertreter hätten teilnehmen müssen. Er selbst sei am 8. Oktober 2018 um 16:15 von einem Betriebsratsmitglied an seinem Arbeitsplatz angerufen und gebeten worden, an der am folgenden Tag stattfindenden Betriebsratssitzung teilzunehmen. Als Grund sei die Verhinderung von vielen Betriebsräten und Ersatzmitgliedern genannt worden.
 
Herr Kröncke hatte keine Wahl. Wird er zu einer Sitzung des Betriebsrates eingeladen, kann er auch nicht einfach die Teilnahme ablehnen. Er muss vielmehr auch objektiv verhindert sein oder gleich ganz zurücktreten.
 
Genau aus diesem Grund hält auch das BAG es für unerheblich, ob ein objektiver Fall einer Verhinderung vorlag, wenn das Ersatzmitglied an einer Betriebsratssitzung teilgenommen hat und keine Anhaltspunkte dafür hatte, dass in Wahrheit ein Vertretungsfall nicht vorlag. In diesem Fall bestünden nämlich die Gründe für den vom Gesetzgeber vorgesehenen Sonderkündigungsschutz. Das Ersatzmitglied übe auch in diesem Fall die vom Gesetz auch auf die Austragung von Streit angelegte Rolle des betrieblichen Gegenspielers des Arbeitgebers aus.
 

Nur wenn das Ersatzmitglied weiß oder wissen müsste, dass kein Vertretungsfall vorliegt, ist es nicht schutzbedürftig

Das Ersatzmitglied sei nämlich verpflichtet, der Einladung zur Betriebsratssitzung zu folgen. Der besondere Kündigungsschutz würde seinen Zweck verfehlen, wenn er davon abhinge, dass der von dem ordentlichen Betriebsratsmitglied angegebenen Verhinderungsgrundes später bestätigt würde. Nur wenn das Ersatzmitglied wisse oder es sich ihm aufdränge, dass kein Vertretungsfall vorliege, sei es nicht schutzbedürftig. Der Sonderkündigungsschutz bestünde auch nicht, wenn ein Verhinderungsfall „kollusiv“ zu dem Zweck herbeigeführt worden sei, dem Ersatzmitglied den besonderen Kündigungsschutz zu verschaffen.
 
Sowohl das Arbeitsgericht als auch das LAG sind im Fall des Harald Kröncke zu dem Ergebnis gelangt, dass er den Sonderkündigungsschutz hatte. Das LAG war der Auffassung, dass nicht hinreichend tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass der Kläger mit Mitgliedern bzw. Ersatzmitgliedern des Betriebsrats kollusiv zusammengewirkt hätte, um den besonderen Kündigungsschutz zu erreichen.
 

Das LAG konnte nachvollziehen, warum die Sitzung des Betriebsrates im Oktober um einen Tag vorverlegt werden musste

Der Grund für die Vorverlegung der Betriebsratssitzung im Oktober sei nachvollziehbar. Unstreitig habe vom 10. bis zum 12. Oktober 2018 die Sitzung des europäischen Betriebsrates stattgefunden, an der der Betriebsratsvorsitzende und der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende hätten teilnehmen müssen.
 
Soweit der Arbeitgeber auf die ungewöhnlich hohe Anzahl von kurzfristigen Ausfällen verweise, sei zwar richtig, dass objektiv eine große Anzahl von Betriebsrats- und Ersatzmitgliedern am 9. Oktober 2018 verhindert gewesen sei. Ob diese Anzahl tatsächlich ungewöhnlich hoch sei, sei jedoch für das Gericht nicht nachvollziehbar.
 
Zwar sei dem Arbeitgeber zuzugestehen, dass er auf Protokolle des Betriebsrats über dessen Sitzungen in der Vergangenheit nicht zugreifen könne, um festzustellen, wann wie viele Ersatzmitglieder teilgenommen hätten.  Doch wäre es dem Arbeitgeber sehr wohl möglich, anhand der Arbeitszeitaufzeichnungen für seine Arbeitnehmer herauszufinden, wie viele Beschäftigte an „normalen Mittwochssitzungen" abwesend gewesen wären.
 

Der Arbeitgeber hat nicht darlegen können, warum die „gelben Scheine“ der kranken Mitglieder keinen Beweiswert haben

Weiter sei zu berücksichtigen, dass drei Betriebsratsmitglieder und fünf Ersatzmitglieder zu der fraglichen Zeit krank gewesen seien, was sie durch „gelbe Scheine“ belegt hätten. Es wäre hier Sache des Arbeitgebers, konkret darzulegen, warum der Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttert sein soll. Hierzu sei kein Vortrag erfolgt.
 
Ungewöhnlich sei lediglich gewesen, dass zwei Betriebsratsmitglieder kurzfristig für den 9. Oktober Urlaubstage beantragt hätten, und zwar zu einem Zeitpunkt, zu dem der Betriebsrat als Gremium die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers aufgrund des Anhörungsschreibens vom September 2018 gekannt hätte. Das seien tatsächlich Umstände, die ungewöhnlich seien und auf eine Absprache innerhalb des Betriebsrats hinweisen könnten.
 
Jedoch sei nicht ersichtlich, warum der Kläger davon habe ausgehen müssen, dass Urlaubs- bzw. Ausgleichsanträge der Betriebsratsmitglieder und anderen Nachrücker zum Ziel gehabt hätten, ihm den Sonderkündigungsschutz zukommen zu lassen.
 
Allein die Tatsache, dass der Kläger in dem vorhergehenden ca. fünf Monaten seit Bekanntgabe der Betriebsratswahlergebnisse im April 2018 und noch nicht als Ersatzmitglied herangezogen worden sei, müsse den Kläger nicht bösgläubig machen. Der Zeitraum sei für den Kläger zu kurz gewesen, Er sei unstreitig in der Vergangenheit weder reguläres Betriebsratsmitglied noch Ersatzmitglied gewesen, Daher habe er nicht davon ausgehen müssen, dass es sich um eine angesichts seines Listenplatzes sehr ungewöhnliche Situation gehandelt habe.
 
Hier geht es zur Entscheidung des LAG München

Rechtliche Grundlagen

§ 25 Betriebsverfassungsgesetz
Ersatzmitglieder

(1) Scheidet ein Mitglied des Betriebsrats aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für die Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten Mitglieds des Betriebsrats.
(2) Die Ersatzmitglieder werden unter Berücksichtigung des § 15 Abs. 2 der Reihe nach aus den nichtgewählten Arbeitnehmern derjenigen Vorschlagslisten entnommen, denen die zu ersetzenden Mitglieder angehören. Ist eine Vorschlagsliste erschöpft, so ist das Ersatzmitglied derjenigen Vorschlagsliste zu entnehmen, auf die nach den Grundsätzen der Verhältniswahl der nächste Sitz entfallen würde. Ist das ausgeschiedene oder verhinderte Mitglied nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl gewählt, so bestimmt sich die Reihenfolge der Ersatzmitglieder unter Berücksichtigung des § 15 Abs. 2 nach der Höhe der erreichten Stimmenzahlen.
§ 15 Kündigungsschutzgesetz (KSchG)
Unzulässigkeit der Kündigung

(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.
(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.
(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten drei in der Einladung oder Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.
(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.
(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.