Im Auftrag der DB Sicherheit, Regionalbereich Süd, Tochter der Deutsche Bahn AG, traten zwei Advokaten der Hamburger Kanzlei Ruge & Krömer am 23.03.2017 im Saal 8 des Münchener Arbeitsgerichts auf, um mit für Arbeitsrechtler*innen schlichtweg nicht nachvollziehbaren Argumenten die Zustimmung des Betriebsrats zu außerordentlichen Kündigung zweier Betriebsratsmitglieder ersetzen zu lassen.

Fall Nr. 1:

Arbeitgeber verlangt Nachweis von Mehrarbeit über mehrere Jahre hinweg

Im ersten Fall, der unter dem Vorsitz der Vizepräsidentin des Münchener Arbeitsgerichts Hauf, verhandelt wurde, klärte die gut vorbereitete Vorsitzende zunächst ab, ob die von ihr anhand der Aktenlage ermittelten drei Gründe (Arbeitszeitbetrug, Reisekosten falsch abgerechnet, Reisekosten verspätet ausgeglichen), auf die die DB Sicherheit meint die beabsichtigte außerordentliche Kündigung stützen können, zutreffend sind.

Nachdem dies bejaht wurde, ging es zunächst um den behaupteten Arbeitszeitbetrug, die die Hamburger Anwälte schon deshalb erblickten, weil sie dem Betriebsratsmitglied unterstellten , dass er in hohem Maße Mehrarbeitsstunden abgerechnet und hierfür auch die entsprechen Vergütung erhalten habe.

Sie vertraten die irrig anmutende Auffassung, dass das Betriebsratsmitglied darzulegen und zu beweisen habe, welche Tätigkeiten es in welchem Umfang, an welchen Tagen, in dem Zeitraum von 2013 bis 2016 geleistet hat.

Geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung vorbehaltlos ausgezahlt

Die in diesem Zeitraum geltend gemachten Mehrarbeitsstunden wurden durch Stundenzettel erfasst , die das Betriebsratsmitglied allmonatlich seinem Vorgesetzten, einem Regionalbereichsleiter, übergab.

Über Jahre hinweg wurden diese nicht beanstandet. Stets erfolgten Auszahlungen der Mehrarbeitsvergütungen in dem geltend gemachten Umfang.

DB Sicherheit verweigert Herausgabe von Stundenzetteln

Zu Recht wies der Verfahrensbevollmächtige des Betriebsrats und des betroffenen Betriebsratsmitglieds, der Münchener Arbeitsrechtler Rüdiger Fink, darauf hin, dass es schon befremdend anmutet, wenn nun seitens der Hamburger Verfahrensbevollmächtigten der DB Sicherheit die Auffassung vertreten wird, dass das Betriebsratsmitglied über Jahre hinweg darlegen und beweisen möge, was er, wann und in welchem Umfang, an welchen Tagen, er Mehrarbeit geleistet hat.

Dies insbesondere auch deshalb, weil das betroffene Betriebsratsmitglied keine Kopien der ihm nunmehr vorgehaltenen Stundenaufzeichnungen hat und die Arbeitgeberin auch die Herausgabe dieser Belege verweigerte.

Im Übrigen verwies Fink auf ein Schreiben vom 04.05.2012 an den Betriebsrat, in dem dargelegt wurde, in welcher Weise Betriebsratsmitglieder die Verbuchung von Betriebsratstätigkeiten schriftlich zu erfassen und bei der DB Sicherheit zur Wahrung ihrer Ansprüche aus Mehrarbeit bekannt zu machen haben.

Entsprechend dieser Vorgaben habe das Betriebsratsmitglied über Jahre hinweg seine über die normale Arbeitszeit hinausgehenden Betriebsratstätigkeiten bei seiner Arbeitgeberin geltend gemacht.

Zu keiner Zeit sei es zu irgendwelchen Beanstandungen gekommen. Die gemeldeten Mehrarbeitsstunden seien ohne jeglichen Vorbehalt, entsprechend der geleisteten Tätigkeiten, zur Auszahlung gekommen.

Ziel der DB Sicherheit - Entfernung engagierter Betriebsräte, egal wie!

Da den Verantwortlichen der DB Sicherheit nicht unterstellt werden soll, dass sie über Jahre hinweg Meldungen über geleistete Mehrarbeit nicht kontrolliert, sondern diese „blind“ abgezeichnet zur Auszahlung gebracht und somit diese notwendigen Tätigkeiten anerkannt haben, wirft sich die Frage auf, was die DB Sicherheit tatsächlich mit dem Antrag auf Zustimmung einer außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglied bezweckt.

Aus hiesiger Sicht ist die Frage schnell beantwortet: Bei dem Betriebsratsmitglied handelt es sich, ebenso wie bei dessen Kollegen, um engagierte und sich für die Interessen der Mitarbeiter*innen der DB Sicherheit einsetzende Kollegen.

Offenkundig sind aus der Sicht der DB Sicherheit solche „Störenfriede“ zu entfernen, koste es was es wolle. Um dieses Ziel zu erreichen, bedient man sich einer Hamburger Kanzlei, die schon in ähnlich gelagerten Fällen auffällig wurde, wenn sie den Auftrag erhielt Betriebsräte zu „entsorgen“ oder auch die Gründung von Betriebsräten zu verhindern

Siehe hierzu auch unseren Beitrag: „DB Sicherheit macht Jagd auf Betriebsräte!“

Vorwurf „Arbeitszeitbetrug“ zerplatzt wie eine Blase

Neben dem Arbeitszeitbetrug, der im Rahmen der Verhandlung durch interessierte Zuhörer*innen nicht nachvollzogen werden konnte, warf die Arbeitgeberin dem Betriebsrat vor, Reisekosten falsch abgerechnet zu haben.

Im Rahmen ihres schriftlichen Vortrags sahen die Verfahrensbevollmächtigten der DB Sicherheit davon ab die angeblich falschen Anträge auf Reisekostenerstattung dem Gericht vorzulegen. Als die Vorsitzende darauf hinwies, dass die von der Arbeitgeberin monierten Reisekostenabrechnungen sich nicht bei den Gerichtsakten befänden, wurden die angeblich falsch abgerechneten Reisekostenerstattungsanträge dem Gericht und den anderen Beteiligten vorgelegt.

Es handelte sich hierbei um Anträge vom 14. Dezember 2014 und 8. November2015. Der Antrag vom 14. Dezember 2014 enthielt keine Unterschrift des Betriebsrats, sodass er spontan gar nichts dazu sagen konnte. Bei dem Antrag vom 08. November 2015 wurde versäumt ein Häkchen an die Stelle zu setzen, in der abgefragt wurde, ob er ein Mittagessen erhalten habe.

Der Betroffene erklärte daraufhin, dass er immer zum Ende eines Monats seine Reisekosten abrechne. Hierbei handele es sich um eine Anzahl zwischen vier und sechs Abrechnungen. Es sei durchaus denkbar, dass er versäumt habe für den 8. November 2015 ein Häkchen an der dafür vorgesehen Stelle zu setzen. Dies sei aber weder bewusst, geschweige denn gezielt geschehen.

Reisekosten verspätet ausgeglichen?

Was die Arbeitgeberin mit dem Vorwurf „Reisekosten verspätet ausgeglichen“ meinte erreichen zu können, blieb letztendlich unerfindlich. Als dieses Thema angesprochen wurde, fragte die Vorsitzende nur, ob es noch was hierzu zu sagen gebe, außer dem was bereits vorgetragen sei. Da die Vertreter der DB Sicherheit davon absahen diesen Vorwurf näher zu erläutern, liegt der Schluss nicht ferne, dass sie wohl selbst erkannt haben mögen, dass sich hieraus kaum eine Begründung für eine außerordentliche Kündigung ableiten lässt. Denn, soweit ersichtlich, ein wie auch immer gearteter Nachteil ist der DB Sicherheit nicht entstanden.

Fall Nr. 2:

 

Unter Vorsitz der Richterin am Arbeitsgericht, Dr. Kremerskothen, wurde das zweite Zustimmungsersetzungsverfahren gegen den Betriebsrat der DB Sicherheit und das am Verfahren beteiligte Betriebsratsmitglied eröffnet.

Im Rahmen der Einführung in den Rechtsstreit wurde deutlich, dass sich die Vorsitzende akribisch in die Sache eingearbeitet hatte. Sie referierte den Fall in einer, insbesondere für die große Anzahl der Besucher*innen der Verhandlung, verständlichen und auch für Nichtjuristen nachvollziehbaren Weise.

In der Sache ging es um vergleichbare Vorwürfe wie in dem ersten Fall. Das Betriebsratsmitglied, von dem die DB Sicherheit meint sich durch außerordentliche Kündigung trennen zu müssen, ist neben seiner Betriebsratstätigkeit auch noch Schwerbehindertenvertrauensmann, Mitglied im Gesamtbetriebsrat und versieht weitere ehrenamtliche Funktionen.

Reisekostenvorschuss zu hoch?

Ihm wurde vorgeworfen Arbeitszeitbetrug begangen und einen zu hohen Reisekostenvorschuss beantragt zu haben. Wie sein Kollege (Fall Nr. 1) hat er Mehrarbeitsstunden über Jahre hinweg gegenüber seiner Arbeitgeberin in der von dieser vorgegebenen Weise geltend gemacht und diese wurden ohne jeden Vorbehalt zur Auszahlung gebracht.

Der zweite Vorwurf, der eine fristlose Kündigung begründen sollte bestand darin, dass er einen zu hohen Reisekostenvorschusses beantragt haben soll. Die Begründung ist schon geradezu hanebüchen.

Denn, so die Hamburger Verfahrensbevollmächtigten der DB Sicherheit: „Der Vorschuss wurde beantragt, um sich einen kurzfristigen Liquiditätsvorteil zu beschaffen. Der Beteiligte hat sich hierdurch ein Darlehen verschafft“.

Darlehen ohne Darlehensgeber? Seltsam anmutende Rechtsauffassung!

Dieser Vorwurf geht schon in´ s Lächerliche. Wenn ein Vorschuss in einer angeblich nicht üblichen Höhe beantragt wird, dann gehört es zu den vornehmsten Aufgaben der Arbeitgeberin, zumindest nachzufragen, warum denn der Vorschuss in der Höhe X benötigt wird.

Geschieht dies nicht, so wird die Höhe des seinerzeit beantragten Reisekostenvorschusses schon seine Richtigkeit gehabt haben. Wie man aber dann noch auf die Idee kommen kann, dass das Betriebsratsmitglied sich „hierdurch ein Darlehen verschafft hat“, ist schlichtweg nicht mehr nachvollziehbar.

Denn ein Darlehen ist eine Form von Kredit, in dem zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensnehmer ein Vertrag geschlossen wird. Der Vertrag beinhaltet die Festlegung einer bestimmten Summe, die an den Darlehensnehmer ausgezahlt wird, wie Vertragsdauer, die Höhe der Zinsen und weitere Modalitäten.

Ein Darlehen ist ein Kredit, aber nicht jeder Kredit ist ein Darlehen. Im Unterschied zu anderen Krediten wird beim Darlehen die vereinbarte Summe an den Darlehensnehmer ausgezahlt. Die Summe wird dann mit den vertraglich festgelegten Zinsen in dem vereinbarten Zeitraum zurückgezahlt.

Kanzlei mit kreativer Rechtsauslegung

An alledem ermangelte es offenkundig. Gleichwohl wird dem Betriebsrat vorgeworfen, sich „ein Darlehen verschafft zu haben“. Schlichtweg unglaublich ist ein solches Argument aus dem Munde der Verfahrensbevollmächtigen der DB Sicherheit, auf deren Internetseite nachzulesen ist:

„Unser Leistungsspektrum umfasst alle Tätigkeiten auf dem Gebiet des Arbeitsrechts einschließlich der sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Aspekte. Wir schulen Sie und Ihre Mitarbeiter, gestalten Verträge für Sie, beraten Sie in allen arbeitsrechtlichen Fragen und vertreten nachhaltig Ihre Interessen, außergerichtlich sowie gerichtlich.“


Kanzleien, die damit werben, Verträge zu gestalten, zu denen zum Beispiel auch Darlehensverträge gehören können, die zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern abgeschlossen werden, täten gut daran, sich nicht zu „vergaloppieren“, wie dies im vorliegenden Fall gegeben ist, indem man meint, aus der Beantragung eines angeblich zu hohen Reisekostenvorschusses„ die Verschaffung eines Darlehens“ erkennen zu müssen.

Zweiwochenfrist eingehalten?

In beiden Fällen machte die Arbeitnehmerseite geltend, dass die DB Sicherheit die Anträge auf Ersetzung der Zustimmung zu den beiden außerordentlichen Kündigungen außerhalb der sich aus § 626 (2) BGB ergebenden Zweiwochenfrist beim Arbeitsgericht eingereicht hätte und somit die Anträge schon aus diesem Grund abzuweisen seien.

 

Wenn man davon ausgeht, das der Betriebsrat am 16. September 2016 angehört wurde und die Zustimmungsersetzungsanträge am 7. Oktober2016 bei Gericht eingingen, so kann man sehr wohl zu dem Ergebnis kommen, das die Zweiwochenfrist zum Zeitpunkt des Eingangs der Anträge längst abgelaufen war.

 

Diesem Argument traten die Vertreter der Arbeitgeberseite damit entgegen, dass noch weiterer Aufklärungsbedarf seitens des Betriebsrats bestanden habe. Ob ein solches Argument tatsächlich greifen kann erscheint fraglich. Denn es ist allein die Aufgabe des Arbeitgebers, den Betriebsrat innerhalb der vorgegebenen Frist so umfangreich zu informieren, dass es keiner Nachfragen mehr bedarf. Dies gilt in den vorliegenden Fällen umso mehr, da der DB Sicherheit hochkarätige Hamburger Fachanwälte für Arbeitsrecht zu Seite standen, denen die engen Grenzen des § 626 (BGB) bekannt sein dürften.

Wer trägt die Beweislast?

In beiden Verfahren vertraten die Vertreter der Arbeitgeberseite die Auffassung, dass von einer sogenannten Beweislastverteilung auszugehen sei.

Hierzu bedarf es einer Anmerkung:

Bei den Argumenten der DB Sicherheit Bevollmächtigten ging man zeitweise davon aus, dass diese davon ausgingen, sich in einem Verfahren nach § 37 BetrVG zu befinden, in dem Betriebsratsmitglieder die Vergütung für Mehrarbeitsstunden aus Anlass der Betriebsratstätigkeit begehren. In einem solchen Fall dürfte unstreitig sein, das die Rechtsprechung von den Betriebsräten die Darlegung der Notwendigkeit der Mehrarbeit und gegebenenfalls auch den Nachweis hierfür verlangt, wenn der Arbeitgeber dies bestreitet.
Bei den durch das Arbeitsgericht München zu entscheidenden Fällen, aber handelt es sich um Beschlussverfahren, mit denen die Zustimmungsersetzung zu außerordentlichen Kündigungen erreicht werden soll. Hier aber gelten andere „Spielregeln“!

Arbeitgeber muss vorlegen

In den beiden zuvor beschriebenen Verfahren sind die allgemeinen Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast für die fristlose Kündigung anzuwenden. Demnach muss zunächst der Kündigende, also die DB Sicherheit, alle Umstände vortragen, die als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB geeignet sind und die die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung belegen.


Die Darlegung eines solch wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses setzt den Vortrag einer schweren, regelmäßigen schuldhaften Pflichtenverletzung voraus. Zu dieser Erkenntnis kam das Bundesarbeitsgericht schon in den 50er Jahren und gilt unter Arbeitsrechtler*innen als allgemein bekannt.

 

Um die mit einer Pflicht zum Ausschluss aller denkbaren Entlastungsgründe verbundene Überforderung des Kündigenden zu vermeiden, legt die Rechtsprechung allerdings eine abgestufte Darlegungslast zu Grunde.

Abgestufte Darlegungslast setzt erwiderungswürdigen Vortrag voraus!

Danach obliegt es im Prozess dem Kündigungsgegner - in den hier zur Diskussion stehenden Fällen also dem Betriebsrat und den beteiligten Betriebsratsmitgliedern - ihrerseits die tatsächlichen Umstände eines Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrundes so konkret wie möglich darzulegen.


Die abgestufte Darlegungslast greift aber erst dann, wenn der Arbeitgeber der ihm obliegenden Darlegung eines wichtigen Grundes in dem gebotenen Umfang nachkommt. Dies aber, so die Sicht des Autors, war in beiden Verhandlungen nicht erkennbar, da es an einem hinreichend substantiierten Vortrag der Arbeitgeberseite ermangelte.

Verkündung der Entscheidungen

Nach Abschluss der Verhandlungen wurde von beiden Vorsitzenden Termin auf Dienstag, 28. März 2017 bestimmt, denen mit Interesse und Spannung entgegen gesehen wird.

Praxistipp

Betriebsverfassungsgesetz § 103 Außerordentliche Kündigung in besonderen Fällen - § 626 Abs. 2 BGB Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

Betriebsverfassungsgesetz
§ 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen

(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.