Die Verpflichtung des Arbeitgebers, Arbeitszeiten aufzuzeichnen, ist in einer Reihe von gesetzlichen Regelungen enthalten. Hierdurch sollen Arbeitnehmer vor gesundheitlicher Überforderung durch Mehrarbeit geschützt werden. Im Straßentransport soll die öffentliche Sicherheit durch Einhaltung von Lenk- und Ruhezeiten gewährleistet werden. Außerdem sollen Aufzeichnungspflichten verhindern, dass Mindestentgelte unterlaufen werden.

Aufzeichnungspflichten bei Mehrarbeit

Das Arbeitszeitgesetz normiert Aufzeichnungspflichten in zwei Vorschriften: § 16 Abs. 2 und § 21a Abs. 7. Der Anwendungsbereich des § 16 Abs. 2 ist eingeschränkt, da er Arbeitgeber nur verpflichtet, die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 S. 1 ArbZG hinausgehenden Arbeitszeiten der AN aufzuzeichnen.
 
Dies bedeutet, dass Aufzeichnungspflichten erst beginnen, sobald der Arbeitnehmer an einem Werktag mehr als acht Stunden arbeitet. Darauf, ob Verlängerungen zulässig sind und Ausgleichszeiträume eingehalten werden, kommt es nicht an.
 
Die Aufsichtsbehörde soll in der Lage sein, die Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften zu kontrollieren, was bei Berücksichtigung vielfältiger Möglichkeiten, Arbeitszeiten etwa durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zu verlängern und auszugleichen, ohne Aufzeichnungen schwer möglich wäre.
 
Der Aufzeichnungspflicht unterliegt außerdem jede Arbeitszeit an Sonn- und Feiertagen. Dies entspricht Wortlaut und Sinn der Vorschrift. Arbeitszeit, die an Sonn- und Feiertagen geleistet wird, geht über die werktägliche Arbeitszeit hinaus. Der aufsichtsbehördlichen Kontrolle unterliegt auch die Einhaltung des Sonntagsarbeitsverbots.

Aufzeichnung bei Kraftfahrern

Eine umfassendere Aufzeichnungspflicht sieht § 21a Abs. 7 S. 1 ArbZG für die Arbeitszeit von Kraftfahrern vor. Hier muss der Arbeitgeber die Arbeitszeit der Arbeitnehmer insgesamt, also jeden Tag von Beginn bis Ende, aufzeichnen.
 
Auf eine Überschreitung von acht Stunden pro Tag kommt es nicht an. Sowohl gem. § 16 Abs. 2 S. 2, als auch gem. § 21a Abs. 7 S. 2 ArbZG sind die Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre lang aufzubewahren. Besondere Vorschriften gelten in der Luft- und Schifffahrt (s. §§ 20, 18 Abs. 3 ArbZG).
 
Behördlich geforderte Arbeitszeitaufzeichnungen sind personenbezogene Daten im Sinne des EU-Datenschutzrechts. Ihre Erhebungs- und Vorlagepflicht gegenüber den Arbeitsschutzbehörden erkennt der EuGH wegen ihres Zwecks an, nämlich einer besseren Anwendung der Regelungen über die Arbeitsbedingungen.

Aufzeichnungspflicht nach anderen Vorschriften

Das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) sieht in § 19 Abs. 1, das Mindestlohngesetz (MiLoG) in § 17 und das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) in § 17c Abs. 1 unter bestimmten Voraussetzungen Aufzeichnungspflichten des Arbeitgebers vor. Die Vorschriften haben in Bezug auf die zu erfüllenden Pflichten einen identischen Wortlaut.
 
Danach muss der Arbeitgeber für den jeweilig benannten Beschäftigtenkreis Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre, beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt, aufbewahren.
 
Diese Aufzeichnungspflichten gehen damit über die für Kraftfahrer in § 21a Abs. 7 ArbZG genannten hinaus, da sie ausdrücklich auch die Dauer und zudem eine Frist für die Erfüllung der Aufzeichnungspflicht benennen. Aus Angaben zu Beginn und Ende der Arbeitszeit allein ergibt sich nicht zwingend die Dauer der täglichen Arbeitszeit, da während des Tages Unterbrechungen stattfinden können. Aus der ausdrücklichen Pflicht, die Dauer der täglichen Arbeit anzugeben, ergibt sich daher mittelbar die Pflicht, auch Pausenzeiten zu dokumentieren.
 
Im Übrigen können aus der Dauer der Tätigkeit Rückschlüsse auf die Plausibilität der übrigen Angaben gezogen werden. Die 7-Tages-Frist dient der effektiven Kontrolle und trägt dem Umstand Rechnung, dass Aufzeichnungen, je länger sie zurückliegen, desto weniger die tatsächlich geleistete Arbeitszeit wiedergeben werden.

Begrenzter Personenkreis

Die Vorschriften gelten für einen begrenzten Personenkreis. Gem. § 17 Abs. 1 AÜG sind dies aufgrund der Verweisung auf § 8 Abs. 1 SGB IV zum einen die sogenannten geringfügig Beschäftigten mit Ausnahme der im Haushalt Beschäftigten.
 
Zum anderen sind es aufgrund der Verweisung auf § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz Arbeitnehmer, die in den in dieser Vorschrift genannten Wirtschaftsbereichen beschäftigt sind. Hierbei handelt es sich zum Beispiel um das Bau,- Gaststätten,- Speditions- oder Gebäudereinigungsgewerbe oder die Fleischwirtschaft.
 
In Bezug auf die Beschäftigung von Arbeitnehmern in diesen Branchen und von geringfügig Beschäftigten schätzt der Gesetzgeber die Missbrauchsanfälligkeit und Nichteinhaltung von Schutzvorschriften besonders hoch ein.

Aufzeichnungspflicht in der Leiharbeit

Im Bereich der Leiharbeit besteht die Aufzeichnungspflicht gem. § 17c Abs. 1 in Verbindung mit § 3a AÜG, soweit vom Arbeitsministerium (BMAS) erlassene Rechtsverordnung für die in Leiharbeitsverhältnissen Beschäftigten Mindeststundenentgelte vorsehen. Hiervon hat der Verordnungsgeber Gebrauch gemacht.
 
Die Aufzeichnungspflicht gem. § 17c Abs. 1 AÜG trifft nur den Entleiher. Dies ist allein dem Umstand geschuldet, dass der Leih-Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers seine Arbeit erbringt und deshalb der Entleiher eher als der Verleiher Einblick in dessen Arbeitszeiten hat.
 
Darüber hinaus gelten jedoch für beschäftigte Leih-Arbeitnehmer, für die nach dem MiLoG oder dem AEntG Aufzeichnungspflichten bestehen, diese gem. § 19 Abs. 1 S. 2 AEntG und § 17 Abs. 1 S. 2 MiLoG nicht nur für den Entleiher, sondern auch für den Verleiher.

Eingeschränkte Aufzeichnungspflicht

Auf Grundlage der Erlaubnis in § 17 Abs. 3 MiLoG kann das BMAS als Verordnungsgeber Aufzeichnungspflichten einschränken oder erweitern. Davon hat es in der sogenannten Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung (MiLoGDokV) Gebrauch gemacht.
 
Darin ist etwa die Dokumentationspflicht für Arbeitnehmer aufgehoben, die mehr als 2.958 € verdienen. Mit der zweiten MiLoGDokV vom 29. Juli 2015 wurde auf Intervention der Arbeitgeber der Schwellenwert auf 2.000 € reduziert, wenn Arbeitgeber nachweisen, dass sie Monatseinkommen in dieser Höhe tatsächlich in den letzten zwölf abgerechneten Monaten gezahlt haben.
 
Weiterhin sieht die MiLoGDokV Vereinfachungen für Arbeitnehmer mit ausschließlich mobilen Tätigkeiten vor. Hier reicht die Aufzeichnung der Dauer der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit, wenn diese AN keinen Vorgaben hinsichtlich Beginn und Ende der Arbeitszeit unterliegen, sondern über die Einteilung ihrer Arbeitszeit eigenverantwortlich entscheiden können.

In welchen Branchen gilt die Aufzeichnungspflicht?

Im Bereich des AEntG ist streitig, welche Branchen bei Vorliegen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags von der Dokumentationspflicht erfasst werden. Insoweit liegen unterschiedliche Entscheidungen des OLG Hamm und des Finanzgericht Hamburg zu Landwirtschaft und Gartenbau vor.
 
Das OLG Hamm meint, dass die Pflicht des § 19 Abs. 1 AEntG sich nur auf die in § 4 Abs. 1 Ziff. 1 AEntG genannte Bauwirtschaft sowie auf die in § 2a SchwarzarbeitsbekämpfungsG aufgeführten Wirtschaftsbranchen erstrecke. Dann wären Landwirtschafts- und Gartenbaubetriebe, aber auch andere Betriebe wie zum Beispiel der Pflegebereich oder das Sicherheitsgewerbe nicht erfasst.
 
Das FG Hamburg meint dagegen, aus der Bezugnahme in § 19 Abs. 1 AEntG auf die Rechtsverordnungen nach § 7a AEntG ergebe sich, dass die Norm auf alle Branchen anwendbar sei. Da Arbeitgeber bei der Verletzung von Aufzeichnungspflichten eine Ordnungswidrigkeit begehen, wäre es notwendig, diese Frage grundsätzlich zu klären.

Art der Erfüllung der Aufzeichnungspflichten

Aufzeichnungspflichten können durch unterschiedliche technische Methoden erfüllt werden. Aufzeichnungen können handschriftlich, maschinell oder mit Hilfe von Datenverarbeitungstechniken vorgenommen werden.
 
Sie müssen allerdings in Form von Dateien oder Dokumenten vorhanden sein; auf Zeugenaussagen kann nicht verwiesen werden.
 
Die Aufzeichnungen müssen auch einzelnen Arbeitnehmern zugeordnet werden können. Personenunabhängige Tätigkeitsaufzeichnungen reichen nicht.

Wo Aufzeichnungspflichten vor Gericht relevant sind

Arbeitsgerichte befassen sich in der Regel mit Aufzeichnungspflichten, wenn der Arbeitnehmer Vergütung von geleisteten Überstunden verlangt. Deren Geltendmachung verlangt auf der ersten Stufe der Darlegungslast den Vortrag des Arbeitnehmers, wann er an welchen Tagen von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat.
 
Darauf muss der AG substantiiert erwidern. Geht es um Arbeitszeiten eines Kraftfahrers, stehen dem Arbeitgeber als Hilfsmittel die von ihm gem. § 21a Abs. 7 S. 1 ArbZG korrekt zu erstellenden Aufzeichnungen zur Verfügung, die weiter gehend als in § 16 Abs. 2 ArbZG sämtliche Arbeitszeiten enthalten müssen.
 
Verwaltungsgerichte befassen sich mit Aufzeichnungspflichten, wenn Arbeitgeber sich gegen Anordnungen der Gewerbeaufsichtsämter zur Wehr setzen. So können Maßnahmen der Aufsichtsbehörden auf Grundlage des § 17 Abs. 2, Abs. 4 ArbZG erlassen werden.

Streit um Anordnung von Pausenzeiten

Im Fall eines Einzelhandelsbetriebes verlangte das Gewerbeaufsichtsamt Auskünfte über die tatsächliche Arbeitszeit, Arbeitszeitnachweise und Stundenlisten. Infolge einer Beschwerde hatte das Amt nach einer Betriebsbesichtigung konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Pausenzeiten nicht eingehalten worden waren.
 
Die Arbeitgeberin konnte keine entsprechende Anordnung für Pausenzeiten vorlegen, und die Arbeitnehmer konnten keine Auskunft darüber geben, wann sie Pausen eingelegt hatten. Das VG Ansbach sah die Anordnung des Gewerbeaufsichtsamtes gem. § 17 Abs. 2 ArbZG als berechtigt an, weil konkrete Anhaltspunkte für Arbeitszeitverstöße vorlagen.
 
Es führt dazu weiter aus, dass die Frage, ob die Arbeitgeberin den Nachweis des § 16 Abs. 2 ArbZG zu führen brauchte, erst nach Vorlage der bei der Arbeitgeberin vorhandenen Unterlagen geklärt werden könne.

Kontrollbehörde erlegt Maßnahmen auf

In einer Entscheidung des Bayerischen VGH wehrte sich ein Seniorenheim gegen einen Bescheid der Regierung von Schwaben. Darin war dem Heim auferlegt worden, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Höchstarbeitszeiten nicht über - und Mindestruhezeiten nicht unterschritten werden.
 
Außerdem verpflichtete der Bescheid zur Aufzeichnung der täglichen Arbeitszeiten nebst Pausenzeiten und zur Übersendung der Unterlagen an das Gewerbeaufsichtsamt. Diese Auflagen waren ergangen, nachdem das Amt bei einer Betriebsbesichtigung Verstöße gegen Arbeitszeitschutzvorschriften festgestellt hatten.
 
Der VGH wies die Beschwerde des Seniorenheims gegen die Auflagen zurück. Die auferlegten Pflichten gingen zwar über die des § 16 Abs. 2 ArbZG hinaus; sie seien aber gem. § 17 Abs. 2 ArbZG erforderlich, um der Behörde zuverlässig die Nachprüfung zu ermöglichen, ob Arbeitszeitvorschriften eingehalten werden.

Auswirkungen arbeitszeitrechtlicher Dokumentationspflicht auf den Überstundenprozess

Wenn Aufzeichnungspflichten über Arbeitszeiten bestehen, stellt sich die Frage, wie sich deren Erfüllung bzw. Nichterfüllung auf die vom Arbeitgeber anzuerkennende Arbeitszeit auswirkt.
 
Da die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes allein dem sozialen und gesundheitlichen Schutz des Arbeitnehmers vor Überforderung dienen sollen, das Führen von Fahrzeugen im Bereich des Transports, Luftverkehr und Schifffahrt zusätzlich dem Schutz der Allgemeinheit, wird angenommen, dass die Vorschriften nur arbeitszeitschutzrechtliche Bedeutung hätten und für die Vergütungspflicht des Arbeitgebers ohne Belang seien.
 
Wegen dieses fehlenden Zusammenhangs wird auch notierten Arbeitszeiten des Arbeitnehmers nur eingeschränkt rechtsverbindliche Bindung für den Arbeitgeber beigemessen. Vom Arbeitnehmer angefertigte Arbeitszeitaufzeichnungen sind zwar grundsätzlich geeignet, geleistete Arbeitsstunden darzulegen.
 

Darlegungslast im Überstundenprozess

Ob Mehrarbeit allerdings erforderlich war oder vom Arbeitgeber gebilligt worden sei, ergebe sich daraus noch nicht. Auch Arbeitgeber, die ihrer Verpflichtung zur Aufzeichnung der über acht Stunden werktäglich geleisteten Stunden nicht nachgekommen sind, können trotz der vom Arbeitnehmer erstellten Aufzeichnungen Umfang der Stunden und Anordnung der Mehrarbeit bestreiten.
 
Das Gleiche gilt  - wenn auch eingeschränkter  - für den Bereich des Transportes. Aber auch hier verlangt die Rechtsprechung, dass der Fahrer zunächst für den Streitzeitraum angeben muss, welche Touren ihm an welchen Tagen zugewiesen worden sind und an welchen Tagen er im Rahmen dieser Touren von wann bis wann gearbeitet hat.
 
Erst anschließend muss sich der Arbeitgeber auf diesen Vortrag des Arbeitnehmers substantiiert einlassen und zu den behaupteten Arbeitsstunden Stellung nehmen. Die Aufzeichnungen, zu deren Anfertigung der Arbeitgeber verpflichtet ist, können lediglich geeignetes Hilfsinstrument bei der Rekonstruktion und Darlegung der Arbeitszeiten sein, ohne den Nachweis der Unrichtigkeit abzuschneiden.
 
Es gelten also die vom Bundesarbeitsgericht für die Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess entwickelten Grundsätze: Der Arbeitnehmer muss zum einen den Umfang der geleisteten Überstunden darstellen und im Bestreitensfalle unter Beweis stellen, zum anderen darlegen und beweisen, dass die geleisteten Stunden vom Arbeitgeber veranlasst oder ihm zumindest zuzurechnen sind.

Beweiserleichterungen für Arbeitnehmer

Nur ausnahmsweise sind nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Arbeitszeitaufzeichnungen als dem Arbeitgeber zurechenbar anzusehen. So gilt das im Arbeitszeitkonto enthaltene Saldo als vom Arbeitgeber zugestanden, wenn der Arbeitgeber Guthabenstunden in einem für den jeweiligen Arbeitnehmer geführten Arbeitszeitkonto vorbehaltlos ausgewiesen hat.
 
Das Gleiche gilt für vom Arbeitgeber abgezeichnete Arbeitsaufzeichnungen des Arbeitnehmers. In diesem Fall ergibt sich aus den Arbeitszeitaufzeichnungen, dass sie vom Arbeitgeber als geleistet und erforderlich anerkannt worden sind. Denn andernfalls hätte der Arbeitgeber die Möglichkeit gehabt, die Gegenzeichnung zu verweigern oder mit einem entsprechenden Vorbehalt zu versehen.
 
Das soll nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch nicht generell für vom Arbeitnehmer selbst erstellte Aufzeichnungen gelten, die sich der Arbeitgeber nicht durch vorbehaltlose Abzeichnung zu eigen gemacht hat. Allein die widerspruchslose Entgegennahme der Aufzeichnungen sei nicht ausreichend. Ebenfalls reiche es nicht aus, wenn der Arbeitnehmer sich darauf beruft, von ihm geleistete Überstunden seien zu Unrecht nicht in das vereinbarte Arbeitszeitkonto eingestellt worden. In diesem Fall habe der Arbeitgeber diese geleisteten Stunden weder streitlos gestellt noch seien sie ihm zuzurechnen. Regelmäßig soll der Arbeitnehmer auch kein Recht haben, die Abzeichnung seiner Aufzeichnungen durch den Arbeitgeber zu verlangen.

Aufzeichnungspflichten nach MiLoGAÜG und AEntG

In der Literatur wird vertreten, dass die in MiLoGAÜG und AEntG enthaltenen Aufzeichnungspflichten zu keiner Änderung der Darlegungs- und Beweislastverteilung geführt haben.
 
Die Mindestlohnvergütung werde nur für geleistete Arbeit gewährt. Verlange der Arbeitnehmer daher Überstundenvergütung, müsse er zum einen die von ihm geleistete Arbeitsleistung darlegen und zum anderen vortragen und beweisen, dass die von ihm behauptete Überstundenleistung angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren. Also nichts Neues im Überstundenprozess!
 
Begründet wird dies damit, dass die vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitszeitdokumentation allein öffentlich-rechtlicher Natur sei. Dies ergebe sich aus der gesetzlichen Systematik in Abschnitt 3 des MiLoG (Überschrift Kontrolle und Durchsetzung durch staatliche Behörden) und daraus, dass deren Nichtbefolgung als Ordnungswidrigkeit geahndet werde (§ 21 Abs. 1 Nr. 7 MiLoG).

Verstoß gegen Einheit der Rechtsordnung

Die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und den mit der Kontrolle beauftragten Zollbehörden einerseits und das Verhältnis des den Mindestlohn gegenüber seinem Arbeitgeber geltend machenden Arbeitnehmer andererseits seien deshalb strikt voneinander zu trennen.
 
Dieser Auffassung steht zum einen der verfassungsrechtliche, aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung Bundesverfassungsgericht (BVerfG) 15.12.2015, 2 BvL 1/12, AuR 2016, 127; BVerfG 15.10.2008, 1 BvR 1138706; BVerfG 23.10.2006, 2 BvR 1797/06. entgegen. Damit ist nicht vereinbar, Aufzeichnungen des Arbeitgebers, die dieser als für sich verbindlich in Bezug auf die Erfüllung seiner öffentlich-rechtlichen Pflichten ansieht, in Bezug auf die zu vergütende Arbeitszeit als gänzlich irrelevant zu betrachten.
 
Zum anderen misst die Auffassung den unterschiedlichen Schutzzwecken der Normen eine zu geringe Bedeutung zu. Während das Arbeitszeitgesetz den Arbeitnehmer vor Überforderung schützen soll, sollen die Regelungen im MiLoGAÜG und AEntG die gesetzlich normierte Mindestvergütung sichern. Letzteren kommt also ausdrücklich eine vergütungsrechtliche Relevanz zu. Dies muss sich auch in der rechtlichen Verbindlichkeit der von Arbeitgeber oder Arbeitnehmer erstellten Arbeitszeitdokumentationen niederschlagen.

Gegenstand der Arbeitszeitdokumentation

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass den Mindestlöhne sichernden Normen ein am Normzweck orientierter vergütungsrechtlicher Arbeitszeitbegriff statt des arbeitsschutzrechtlichen Arbeitszeitbegriffs des Arbeitszeitgesetzes zugrunde zu legen ist.
 
Die Gegner dieser Ansicht halten auch für das MiLoG am arbeitsschutzrechtlichen Begriff des § 2 ArbZG und den unionsrechtlichen Vorgaben der Arbeitszeit-Richtlinie fest, da das MiLoG keinen eigenen Begriff der Arbeitszeit kenne. Andererseits stellen sie teilweise wieder einschränkend fest, dass für die Bestimmung des Mindestlohns die Arbeitszeit maßgeblich sei, die der Arbeitnehmer zur Erfüllung seiner Arbeitspflichten aufwende, und verweisen insofern auf den in der Rechtsprechung verwendeten Begriff der „vergütungspflichtigen Arbeitszeit“.
 
Dieser Begriff wird in der Rechtsprechung weit ausgelegt. Danach gehört jede vom Arbeitgeber verlangte Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder mit der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt, zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit.
Jede vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, wie zum Beispiel Bereitschaftszeiten, zählt zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit und ist mit dem Mindestlohn zu vergüten. Auf Intensität oder Art der Tätigkeit kommt es nicht an.

Arbeitszeit ist grundsätzlich zu vergüten

Aufgrund dieses weiten Verständnisses des vergütungsrechtlichen Arbeitszeitbegriffes sind Arbeitszeiten im Sinne des § 2 Abs. 1 ArbZG in der Regel auch zu vergüten. Das gilt zum Beispiel für Bereitschaftszeiten oder Umkleidezeiten, soweit letztere nicht ein eigenes Bedürfnis des Arbeitnehmers erfüllen.
 
Allerdings sind begrenzte Ausnahmen anerkannt. So hat das Bundesarbeitsgericht bei Wegezeiten vom Betriebssitz zur Arbeitsstätte angenommen, dass diese zwar arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit sind, nicht aber zwingend zu vergüten seien. Umgekehrt gibt es Zeiten, die unter arbeitsschutzrechtlichen Gesichtspunkten keine Arbeitszeit sind, deren Vergütungspflicht aber nicht ausgeschlossen ist. Dies gilt etwa für Fahrzeiten eines Beifahrers.
 
Aufgrund des sich vom Arbeitszeitgesetz unterscheidenden Normzwecks der MiLoG, AÜG und AEntG ist der von der Rechtsprechung entwickelte weite vergütungsrechtliche Arbeitszeitbegriff zugrunde zu legen. Dieser knüpft im Übrigen an die bislang im Arbeitszeitrecht anerkannten Kategorien an und nimmt in vergütungsrechtlicher Hinsicht auf sie Bezug.
 
Daraus ist die Schlussfolgerung zu ziehen, dass Gegenstand der Aufzeichnung die zu vergütenden Arbeitszeiten sind. Dann aber kann sich der Arbeitnehmer bei der Geltendmachung von mit dem Mindestlohn zu vergütenden Überstunden auch auf die Dokumentation berufen, die der Arbeitgeber zur Kontrolle der Zollbehörden vorlegen und zu diesem Zweck im Betrieb aufbewahren muss.
 
Hat der Arbeitgeber aufgrund behördlich festgestellter Arbeitszeiten - beispielsweise auch Überstunden - den Mindestlohn unterschritten, wird er gegenüber dem Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nicht mit Erfolg einwenden können, dass die Arbeitszeiten nicht erbracht oder ihm nicht zugerechnet werden können.

An den Arbeitnehmer delegierte Aufzeichnungen

Das Gleiche gilt für Arbeitnehmer-Aufzeichnungen, die der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Pflichten nach dem MiLoGAÜG und AEntG auf den Arbeitnehmer delegiert hat.
 
Kann im Bereich der arbeitszeitrechtlichen Dokumentationspflicht noch auf die fehlende vergütungsrechtliche Bedeutung verwiesen werden, trifft das auf die Aufzeichnungspflichten von Arbeitszeiten nicht mehr zu, die allein der Kontrolle von Mindestlöhnen dienen.
 
Ob öffentlich-rechtlich ausgestaltete Aufzeichnungspflichten überhaupt auf Arbeitnehmer übertragen werden können, ist streitig. Die überwiegende Meinung hält eine Übertragung der Aufzeichnung zwar für zulässig; die öffentlich-rechtliche Verantwortung für Erstellung und Richtigkeit verbleibt jedoch beim Arbeitgeber, zumal dieser nach § 22 Abs. 1 Nr. 9 ArbZG alleiniger Adressat des Ordnungswidrigkeitentatbestands ist.

Arbeitgeber kann Pflicht nicht komplett delegieren

Andernfalls könnte dieser durch schlichtes Verschieben von Verantwortlichkeiten unterlaufen werden. Deshalb wird beispielsweise verlangt, dass Arbeitgeber die erforderlichen Aufzeichnungsmittel Arbeitnehmern zur Verfügung stellen, sie anleiten und zumindest stichprobenartig überprüfen müssen, ob die Aufzeichnungen korrekt sind.
 
Im Fall delegierter Aufzeichnungspflichten sind daher Selbstaufzeichnungen des Arbeitnehmer als für den Arbeitgeber verbindlich zu bewerten. Mit ihnen kann der Arbeitnehmer nicht nur die von ihm geleistete Arbeit im Vergütungsprozess darlegen; sie sind dem Arbeitgeber auch zuzurechnen. Dies rechtfertigt sich aus der beim Arbeitgeber verbliebenen Verantwortung für Erstellung und Korrektheit der Arbeitszeitaufzeichnungen.
 
Aus dieser Verantwortung ergibt sich außerdem, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, Arbeitnehmer-Aufzeichnungen abzuzeichnen. Seine Verantwortung muss einen sichtbaren Niederschlag finden. Der Arbeitnehmer wird daher zumindest fordern können, dass der Arbeitgeber auf den Aufzeichnungen in irgendeiner Weise dokumentiert, dass dieser sich in Erfüllung seiner Pflichten die Aufzeichnungen des Arbeitnehmers zu eigen macht.

Dokumentierte Stunden gelten als zugestanden

Finden sich derartige Vermerke, zum Beispiel Überprüfungshinweise, nicht, aber auch keine Vorbehalte oder Anmerkungen, sind dem Arbeitgeber die Aufzeichnungen des Arbeitnehmers wie abgezeichnete oder in ein Arbeitszeitkonto vorbehaltlos gestellte Arbeitsstunden zuzurechnen.
 
Denn im Bereich gesetzlicher Pflichten ist der Arbeitgeber nicht frei, ob er Aufzeichnungen vornimmt oder vornehmen lässt. Er muss demnach deutlich machen, mit welchen Aufzeichnungen er seine gesetzlichen Pflichten erfüllt.
 
Er muss sich also die aufgrund einer Delegation angefertigten Aufstellungen seiner Arbeitnehmer vorlegen lassen, sie zur Kenntnis nehmen und gegebenenfalls beanstanden. Anders als sonst kann sich der AG nicht darauf berufen, Überstunden nicht gebilligt zu haben, weil er sie nicht kenne.

Arbeitgeber muss dokumentierte Aufzeichnungen zur Kenntnis nehmen

Denn beim Bestehen gesetzlicher Aufzeichnungspflichten ist er gehalten, die Arbeitsstunden seiner Arbeitnehmer zur Kenntnis zu nehmen, um überprüfen zu können, ob die gesetzlichen Vorgaben eingehalten worden sind.
 
Überträgt der Arbeitgeber seine Aufzeichnungspflicht, macht er damit deutlich, dass er seine Pflicht mit Hilfe der vom Arbeitnehmer gefertigten Aufzeichnungen erfüllen will. Mangels eigener Aufzeichnungen muss er sie dann auch als für sich verbindliche vergütungspflichtige Arbeitszeit anerkennen. Eine andere Sichtweise würde gegen den aus § 242 BGB  folgenden Grundsatz des venire contra factum proprium verstoßen.
 
Es kann auch nicht vom Arbeitnehmer verlangt werden, vorzutragen und nachzuweisen, wann sein Arbeitgeber vom Umfang der geleisteten Stunden Kenntnis genommen hat. Der Arbeitgeber ist von sich aus verpflichtet, sich diese Kenntnis zu verschaffen, um gegebenenfalls Vorkehrungen dafür zu treffen, dass die Leistung von Überstunden zukünftig unterlassen wird, damit das Risiko einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns beseitigt wird.
 
Denn wird im Rahmen gesetzlicher Aufzeichnungspflichten auch bei Delegation eine Kontrolle des Arbeitgebers für erforderlich gehalten, bedeutet dies nichts anderes, als dass der Arbeitgeber die Aufzeichnungen seines Mitarbeiters auf Richtigkeit überprüfen muss. Beanstandet er sie nicht, ist zu unterstellen, dass er diese Prüfung durchgeführt hat. 

Arbeitgeber kann sich nicht mit Nichtwissen herausreden

Auch im Bereich der Überwachungspflichten des Betriebsrats gem. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG im Zusammenhang mit den im Betrieb geltenden Arbeitszeitregelungen ist anerkannt, dass der Arbeitgeber dem Auskunftsanspruch über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie über eine Über- und Unterschreitung der regelmäßigen betrieblichen wöchentlichen Arbeitszeit nicht entgegenhalten kann, dass er die Arbeitszeiten seiner Mitarbeiter nicht kenne.
 
Dem Arbeitgeber ist auch der Einwand verwehrt, dass ihm keine entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stünden. Das Bundesarbeitsgericht betont vielmehr, dass der Verzicht auf die Erhebung von Arbeitszeitdaten der Arbeitnehmer keine zu respektierende Ausübung der betrieblichen Ordnung und Leitungsmacht des Arbeitgebers sei.
 
Der Arbeitgeber habe seinen Betrieb so zu organisieren, dass die gesetzlichen beziehungsweise tariflichen oder betrieblichen Höchstarbeitszeitgrenzen eingehalten werden. Er muss Arbeitszeiten also zur Kenntnis nehmen, um gegebenenfalls auch korrigierend eingreifen zu können.

Kein Vorteil durch Gesetzesverstoß

Mit welchen geeigneten Mitteln der AG dieser Obliegenheit nachkommt, ist ihm überlassen, nicht aber die Entscheidung, auf die Kenntnisnahme der tatsächlichen Arbeitszeiten seiner Beschäftigten bewusst zu verzichten.
 
Unterlässt der Arbeitgeber die ihm vorgeschriebene notwendige Kontrolle der Arbeitszeit, kann ihm das vergütungsrechtlich nicht zum Vorteil gereichen. Im Falle eines Verstoßes gegen § 3 ArbZG hat das Bundesarbeitsgericht entsprechend entschieden und dem Arbeitnehmer, der über die gesetzlichen Arbeitszeitgrenzen hinaus gearbeitet hatte, den Vergütungsanspruch für die über die zulässigen zeitlichen Höchstgrenzen erbrachten Arbeitsleistungen nicht versagt.
 
Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Vergütungsansprüche zur Vermeidung unerwünschter und unzulässiger Mehrarbeit beizutragen geeignet sind. Entsprechende Überlegungen gelten auch für den gesetzlichen Mindestlohn. Auch hier soll der Arbeitgeber nicht davon profitieren, dass er Arbeitszeiten seiner Arbeitnehmer hinnimmt, deren Vergütung mit dem Mindestlohn aber ablehnt.

Fazit

Überträgt der Arbeitgeber seine Aufzeichnungspflichten gem. § 19 AEntG, § 17c AÜG und § 17 MiLoG auf den Arbeitnehmer, sind die Arbeitszeitaufzeichnungen des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber regelmäßig zuzurechnen.
 
Die von der Rspr. entwickelten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislastverteilung im Überstundenprozess bedürfen in diesem Fall der Modifikation im Sinne einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast zu Gunsten des Arbeitnehmers.
 
Links


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Dieser Beitrag ist aus der Fachzeitschrift Arbeit und Recht, ISSN 0003-7648, 12/2017, Dezember 2017, 65. Jahrgang


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Praxistipp

§ 3 ArbZG

Die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.