Erinnerungen an den verschossenen Elfmeter von David Alaba im Champions-League-Spiel der Münchener Bayern gegen Arsenal London werden wach, wenn man die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Rechtsfolge nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung liest:

Chance vergeben! Nur ein Pfostenschuss vom höchsten deutschen Arbeitsgericht.


Es hätte ein Tor werden können. Wenn sich die Erfurter Richter geäußert hätten zu der Frage, was unter vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung zu verstehen ist. Und zu der Frage, welche Rechtsfolge das Überschreiten dieser Grenze hat. Beide Fragen hat das BAG jedoch – aus seiner Sicht verständlich – nicht beantwortet.
Vielmehr hat es den Ball zurückgespielt an den Gesetzgeber. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sehe nämlich nur bei einem Verleihunternehmen ohne die erforderliche Erlaubnis als Rechtsfolge das Zustandekommen eines Vertrages mit dem Entleiher vor.

Nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung erlaubt


Liegt jedoch die behördliche Erlaubnis wie im entschiedenen Fall vor, könne keine entsprechende Rechtsfolge festgestellt werden. Der Gesetzgeber habe dies nämlich bewusst nicht geregelt und auch bewusst keine andere Sanktion vorgegeben, wenn die Verleihdauer das Kriterium „vorübergehend“ übersteigt.
Damit verpufft die ab Dezember 2011 geltende gesetzliche Neuregelung weitgehend, wie bereits vom DGB im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens befürchtet. Zwar hat der Gesetzgeber der Europäischen Leiharbeitsrichtlinie entsprechend die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung begrenzt. Nur „vorübergehend“ durfte es sein, wie § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG es bestimmt.

Keine Sanktion bei längerer Arbeitnehmerüberlassung


Allerdings hat es der Gesetzgeber bewusst unterlassen zu definieren, was darunter zu verstehen ist. Und schlimmer noch: Sanktionen für das Überschreiten des ungeregelten Zeitraumes wurden auch nicht festgelegt.
Deshalb sah sich das BAG daran gehindert, im Wege richterlicher Rechtsfortbildung als Rechtsfolge einer langfristigen Arbeitnehmerüberlassung das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages mit dem Entleiherbetrieb zu regeln.
Schade eigentlich. In anderen Fällen war das BAG nicht so zurückhaltend. Man denke nur an die Rechtsfortbildung zur Frage der Vorbeschäftigung im Befristungsrecht im Urteil aus dem Jahr 2011.



Der Gesetzgeber ist gefordert


Immerhin: Die höchsten Deutschen Arbeitsrichter verweisen ausdrücklich auf den Gesetzgeber zur Regelung der strittigen Rechtsfrage.
Deshalb ging der Schuss des BAG – wie der Elfmeter von David Alaba --  nicht ganz am Tor vorbei, sondern landete am Pfosten.
Aber eben auch bedauerlich: Da stehen beim BAG wie beim FC Bayern München hochqualifizierte Leute auf dem Platz. Ein sicherer Elfmeterschütze ist aber nicht dabei.


Michael Mey, Hagen


Die  vollständige Entscheidung finden Sie hier:

juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py



Zur Kritik des  Bundesarbeitsgerichts am Gesetzgeber siehe auch:

www.dgbrechtsschutz.de/recht/arbeitsrecht/arbeitsvertrag/themen/beitrag/ansicht/arbeitsvertrag/kein-arbeitsverhaeltnis-mit-dem-entleiher-bei-langfristigem-einsatz-des-leiharbeitnehmers/