Bekommt der Arbeitnehmer auch dann Lohn, wenn er nur noch Teile seines bisherigen Jobs gesundheitlich machen darf? Copyright by Stockfotos-MG/ Fotolia
Bekommt der Arbeitnehmer auch dann Lohn, wenn er nur noch Teile seines bisherigen Jobs gesundheitlich machen darf? Copyright by Stockfotos-MG/ Fotolia

Frau Neumann hat heftig und ausdauernd „Rücken“ und ihre Ärzte erklären ihr, dass sie dauerhaft nicht mehr schwer heben soll. Aber das ist leichter gesagt als getan. Denn Frau Neumann ist in der ambulanten Pflege beschäftigt. Da macht sie die unterschiedlichsten Arbeiten, aber schweres Heben gehört zur Pflege dazu.

 
Gesund nur für Teile der Tätigkeit

Frau Neumann hat einen großen Arbeitgeber. Sie schreibt ihn frühzeitig an und teilt mit, dass sie die Grundpflege nicht mehr leisten kann. Sie könne aber Behandlungspflege oder auch Bürotätigkeiten verrichten.

Der Arbeitgeber klärt erst mal auf und führt ein BEM-Gespräch, in dem Frau Neumann ihr Angebot wiederholt. Arbeitgeber sind gesetzlich dazu verpflichtet, ein so genanntes Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) zur Wiedereingliederung langzeiterkrankter Mitarbeiter durchzuführen. Bestenfalls wird darin geklärt, wie weitere Fehlzeiten vermieden werden können und wie der Arbeitnehmer zukünftig leidensgerecht eingesetzt werden kann.

Der Arbeitgeber schaltet in Folge des Gesprächs den Betriebsarzt ein, der die Auffassung von Frau Neumann teilt. Er hält leichte Tätigkeiten wie Arbeiten im Büro, Richten von Medikamenten, Beschäftigungstherapie für Heimbewohner, Verbandswechsel und Infusionsvorbereitungen für leidensgerecht. Diese Tätigkeiten darf sie also ausüben. 

 

Wer zahlt für den Zeitraum Arbeitsangebot bis zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung?

Ihre behandelnden Ärzte kündigen an, sie nicht länger arbeitsunfähig schreiben zu wollen. Sie solle versuchen, die Arbeit aufzunehmen. Daraufhin bietet Frau Neumann nach Auslaufen der letzten Krankmeldung im Februar ihre Arbeitskraft an. Letztlich sieht man keine Einsatzmöglichkeit für Frau Neumann und sie wird nach Hause geschickt.

Der Arbeitgeber hat dann zunächst das Arbeitsverhältnis gekündigt, im Prozess einigte er sich aber mit Frau Neumann darauf, sie in der Verwaltung zu beschäftigen. Diese Tätigkeit übt Frau Neumann ab Juni dann auch aus.

Frau Neumann erhob für die Zeit Februar bis Mai eine Klage auf Zahlung des Lohnes aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen, dass Landesarbeitsgericht (LAG) hat Annahmeverzug bejaht und der Klägerin den Lohn zugesprochen.

Wer gewinnt oder verliert, darüber hat das BAG letztlich nicht entschieden, sondern den Fall ans LAG zurückverwiesen, weil dort Sachverhaltsaufklärung nachzuholen hätte. Das BAG hat im Detail ausgeführt, wann der Arbeitgeber in Annahmeverzug kommt. Denn nur dann muss der Arbeitgeber den Lohn für den streitigen Zeitraum nachzahlen.

 

Wie muss der Arbeitnehmer seine Arbeit anbieten?

Hier sagt das BAG deutlich, die Arbeit muss so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist. Der Arbeitnehmer muss die Arbeit tatsächlich anzubieten und das heißt: Am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen beziehungsweise deren Konkretisierung kraft Weisung.

Also einfach anrufen oder schreiben reicht grundsätzlich nicht. Allenfalls dann, wenn der Arbeitgeber schon vorab erklärt, die Arbeitsleistung nicht annehmen zu wollen. Das war aber hier nicht der Fall.

Der Arbeitgeber hatte Frau Neumann einen Ort und eine Uhrzeit genannt, wo sie sich einzufinden hätte. Frau Neumann ist dem auch pünktlich nachgekommen.

Neben dem Arbeitsangebot muss auch Leistungsfähigkeit vorliegen

In der ambulanten Pflege kann die Klägerin unstreitig nicht mehr arbeiten.

Die Leistungsfähigkeit muss über den streitigen Zeitraum bestanden haben. Frau Neumann war  - wie es juristisch heißt  - außerstande, die geschuldete Leistung zu bewirken.

Dass, was Frau Neumann arbeiten konnte, war aber nicht ihre arbeitsvertragliche geschuldete Leistung. Daher lehnte das BAG hier Annahmeverzug ab.

Abwandlung: das 10kg Attest

Gar nicht so selten legen Arbeitnehmer auf Anraten ihres Arztes ein Attest vor, nach dem sie zum Beispiel nicht schwerer Heben dürfen als 10 kg. Am Beispiel eines Maurers wird das Dilemma deutlich.

Dessen Tätigkeit besteht nun überwiegend auch darin, auch schwere Gegenstände zu heben. Konsequenz ist, wenn er nicht heben darf, dass er arbeitsunfähig ist.

Ärzte haben nach der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit dann Arbeitsunfähigkeit zu attestieren, wenn die zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeführte Tätigkeit nicht ausgeübt werden kann.

Es gibt in Deutschland keine Teilarbeitsunfähigkeit

Bei dem Beispiel Maurer ist klar: Heben ist ein wesentlicher Bestandteil der Tätigkeit, er könnte den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug setzen, mit einem Arbeitsangebot als Bürokraft. Hier käme auch ein Arzt wohl nicht auf die Idee, den Maurer mit seinem kaputten Rücken gesund zu schreiben.

Anders ist es in Bereichen, in denen kleinere Anteile der Arbeit nicht geleistet werden können. Da wird uns berichtet, dass man es doch versuchen solle, und man auch ein Attest bekäme. Dies kann auch daran liegen, dass der Arzt sich gar nicht die Zeit nimmt oder nehmen kann um zu erfassen, was genau der Mensch vor ihm arbeitet und wie die Anforderungen sind.

Frau Neumann hatte unter anderem angeboten, im Bereich der Behandlungspflege zu arbeiten. Das Landesarbeitsgericht hatte nicht aufgeklärt, ob es so einen Arbeitsplatz überhaupt gab und ob er frei war.

Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu schaffen

Das BAG stellt hier klar, dass es die Entscheidung des Arbeitgebers ist und seiner Planungshoheit unterliegt, wie er den Betrieb und die zu verrichtende Arbeit organisiert, wobei er Mitwirkungsrechte des Betriebsrats beachten muss. Die Arbeitsgerichte dürfen nicht diese Entscheidungen durch eigene Organisationsvorstellungen ersetzen.

Was der Arbeitgeber aber tun muss, ist bei Ausübung seines Weisungsrechts auf die Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Dies auch im Rahmen des ihm Zumutbaren auf krankheitsbedingte Einschränkungen des Arbeitnehmers.

Hier sah das BAG noch Aufklärungsbedarf  - ob nicht sowieso immer wieder die Touren neu zugeschnitten würden und es eventuell Touren für die Klägerin gegeben hätte, in denen nur Behandlungspflege nötig gewesen sei. Daher sei die Aufklärung im erneuten Berufungsverfahren nachzuholen. Ob Frau Neumann also Geld aus Annahmeverzug zusteht, ist weiter offen.


Links

Urteil des Bundesarbeitsgerichts


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Anmerkung der Redaktion:

Klares Dilemma für den Arbeitnehmer. Der schlechteste Weg ist sicher auf der Matte zu stehen und plötzlich mit einem Attest zu winken. Im schlimmsten Fall setzt man damit den Baustein zur Kündigung, wenn der Arbeitgeber einen dann nicht mehr einsetzen kann.

Wenn man dies befürchtet, wäre der erste Schritt, sich mit dem Arzt auseinanderzusetzen, dass man nicht gesund ist, für seine Tätigkeit und gegebenenfalls den Arzt zu wechseln. Gespräche vor Vorlage eines Attests über mögliche Einsatzmöglichkeiten und dem Wunsch nach Versetzung sind angeraten. 

Praxistipp

§ 294 BGB

§ 294 Tatsächliches Angebot

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.