Das Einkommen eines Arbeitnehmers besteht nicht nur aus dem, was tatsächlich auf seinem Konto landet. Vom Bruttolohn wird nicht nur die Einkommenssteuer, sondern auch der Anteil abgezogen, den Arbeitnehmer*innen an die Arbeitslosen- und Rentenversicherung zu zahlen haben. Bei denjenigen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversichert sind, werden zusätzlich auch die entsprechenden Beitragsanteile vom Arbeitgeber direkt abgeführt. Die Beschäftigten zahlen aber nur die Hälfte der Beiträge. Die andere Hälfte muss der Arbeitgeber entrichten.
Der Arbeitgeber schuldet den gesamten Betrag zur Sozialversicherung
Das Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) legt in § 28e fest, dass der Arbeitgeber Schuldner des Gesamtversicherungsbeitrages ist. Trotzdem werden Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile vom Gesetz nicht gleich behandelt. Während es nicht strafbar ist, wenn der Arbeitgeber - ohne die Absicht zu täuschen- seinen Anteil nicht abführt, sieht das Strafgesetzbuch (StGB) empfindliche Strafen vor, wenn er der Sozialversicherung den Arbeitnehmeranteil vorenthält. Gemäß § 266a StGB liegt dann nämlich der Tatbestand des Vorenthaltens oder Veruntreuens von Arbeitsentgelt vor. Wer sich insoweit schuldig macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
Wer abhängig Beschäftigte wie Selbstständige beschäftigt, kann sich strafbar machen.
Die Gerichte müssen sich insoweit vor allem mit zwei Fallkonstellationen beschäftigen. Zum einen geht es um Scheinselbstständige, zum anderen um wirtschaftliche Schwierigkeiten.
Arbeitgeber zahlen keine Sozialversicherungsbeiträge, weil sie davon ausgehen, dass ihr Beschäftigter gar kein Arbeitnehmer ist, sondern als Selbstständiger, der lediglich im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages Leistungen erbringt, ohne dem Direktionsrecht unterworfen zu sein. In diesen Fällen sind die Strafgerichte eher großzügig. Häufig wird nämlich in diesen Fällen davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber sich in einem Verbotsirrtum befand. Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er gemäß dem Strafgesetzbuch ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte.
Es reicht aber nicht, wenn der Arbeitgeber lediglich nicht wusste, dass seine Tat verboten ist. Dass ein Bürger eine gesetzliche Norm nicht kennt, rettet ihn nicht. Unwissenheit schützt nicht vor Strafe. Von Schuld befreit wird ein Täter nur, wenn er wesentliche Merkmale des Tatbestandes nicht kennt oder nicht kennen konnte. Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer*innen als Scheinselbstständige, obwohl er hätte erkennen können, dass sie in Wirklichkeit abhängig beschäftigt sind, befindet er sich auch nicht hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge in einem Verbotsirrtum. Wer es also für klug hält, Menschen zu beschäftigen ohne seine Pflichten als Arbeitgeber zu erfüllen, indem er seine Beschäftigten zu Scheinselbstständigen macht, darf sich nicht wundern, wenn am Ende des Tages sich die Gefängnistore hinter ihm schließen.
Auch bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten: die Solidargemeinschaft geht vor
Sehr häufig führen Arbeitgeber die Arbeitnehmeranteile nicht ab, weil sie wirtschaftliche Schwierigkeiten haben und meinen, zunächst einmal andere Gläubiger wie etwa Lieferanten zahlen zu müssen. Es wird in diesen Fällen etwa aufgeführt, dass die Arbeitnehmer*innen doch keinen Nachteil hätten, wenn der Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge nicht abführten. Sie würden doch gleichwohl vollen Versicherungsschutz genießen. Deshalb gehe die Sanierung des Unternehmens doch vor.
Die meisten Gerichte, auch der Bundesgerichtshof (BGH), sehen das indessen anders. Die Strafvorschrift des § 266 a StGB soll auch - und in der Praxis gerade - in der wirtschaftlichen Krise gelten. Dem Arbeitgeber soll es nicht erlaubt sein, Rettungsversuche seiner Firma auf Risiko und Kosten der Solidargemeinschaft zu unternehmen. Es bestehe keine Veranlassung für die Annahme, dass der Gesetzgeber dem Arbeitgeber die - zum Gehalt der Arbeitnehmer gehörenden - Arbeitnehmerbeiträge zur Sanierung seines Unternehmens überlassen wollte, während die Sozialversicherungsträger vollen Versicherungsschutz gewähren müssten.
Es ist auch keine Entschuldigung, wenn kein Geld mehr da ist
Geschäftsführer von GmbHs wenden häufig ein, dass sie gesetzlich den Gesellschaftern gegenüber aber verpflichtet seien, ihnen Zahlungen zu ersetzen, die sie geleistet hätten, nachdem das Unternehmen zahlungsunfähig geworden sei. Tatsächlich ist das in § 64 des GmbH-Gesetzes so geregelt. Allerdings gilt das nach dem Gesetz nicht für Zahlungen, die auch nach der Zahlungsunfähigkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Der BGH geht seit langem davon aus, dass die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge auch dazu gehört.
Es rettet den Arbeitgeber im Übrigen auch nicht unbedingt, wenn er darlegen kann, dass er das Geld für die Beiträge objektiv gar nicht mehr aufbringen konnte, selbst wenn er alle anderen Zahlungsverpflichtungen zurückstellt. Zahlungsunfähigkeit entsteht in der Regel nämlich nicht von heute auf morgen. Wenn der Arbeitgeber sich dazu entschließt, seine Geschäftstätigkeit trotz wirtschaftlicher Schwierigkeiten fortzusetzen, muss er auf jeden Fall berücksichtigen, dass er Beiträge zur Sozialversicherung weiter abführen muss. Strafbar bleibt eine Tat auch, wenn der Täter selbst dafür sorgt, dass er sie irgendwann nicht mehr vermeiden kann. Die Strafrechtler nennen diesen Grundsatz „Omissio libera in causa“.
Zur Vertiefung:
BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06
LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 07. Mai 2019 - 4/17 8 Ns 81 Js 1825/13
Rechtliche Grundlagen
Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber
1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt
und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.
(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.
(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3. fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.
(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.
(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich
1. die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2. darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.
Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.
