Bei der Berechnung der Betriebsgröße können – unter bestimmten Umständen – auch Leiharbeitnehmer mitgezählt werden, wenn die Frage geklärt werden muss, ob das Kündigungsschutzgesetz greift. Dies ist bei mehr als zehn „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmern der Fall. Mit seiner Entscheidung wendet sich das Bundesarbeitsgericht von der bisherigen Rechtsprechung ab, wonach nur fest Angestellte mitzuzählen sind. Voraussetzung für die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer sei aber, so das BAG, dass ihr Einsatz auf einem „in der Regel vorhandenen Personalbedarf“ beruht.
Im vorliegenden Fall beschäftigte der Betrieb einschließlich des Klägers, der die Kündigung erhalten hatte, zehn fest angestellte Arbeitnehmer sowie einige Leiharbeitnehmer. Diese seien bei der Berechnung der Betriebsgröße mitzuzählen, wenn sie aufgrund eines regelmäßigen Geschäftsanfalls beschäftigt waren. Dies gebiete eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung des Kündigungsschutzgesetzes, so die Erfurter Richter. Sie verwiesen den Fall an die Vorinstanz zurück, um die Frage zu klären, ob die Leiharbeitnehmer zum Kündigungszeitpunkt aufgrund eines „regelmäßigen Geschäftsanfalls“ beschäftigt waren.
