Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzverfahrens durchsetzbar!
Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzverfahrens durchsetzbar!

Maria hat eine Kündigung erhalten und Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben. Wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Weiterbeschäftigung erfüllt sind, kann sie trotz der Kündigung zumindest weiterarbeiten, solange das Gerichtsverfahren läuft.

 
Es gibt zwei unterschiedliche Ansprüche auf Weiterbeschäftigung während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses:


  • den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch
  • den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz.

 
Beide Ansprüche sind scharf voneinander zu trennen. Sie haben nicht nur ganz unterschiedliche Voraussetzungen, sondern auch verschiedene Rechtsfolgen.
Beide Ansprüche haben jedoch gemeinsam, dass es zentral um die Frage geht, ob im Falle einer Kündigung das Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin oder Marias Beschäftigungsinteresse überwiegt.
 

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts

 
Wenn Maria eine außerordentliche, fristlose Kündigung bekommt hat, darf sie ab sofort nicht mehr weiterarbeiten. Handelt es sich es sich um eine ordentliche Kündigung, ist nach Ablauf der Kündigungsfrist Schluss für sie. Es überwiegt nach der Rechtsprechung in beiden Fällen das Interesse der Arbeitgeberin, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Daran ändert sich auch nichts, wenn Maria beim Arbeitsgericht gegen ihre Kündigung klagt.
Etwas anderes gilt nur, wenn von vorn herein kein Zweifel daran besteht, dass  die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Falls es also etwa keine Betriebsratsanhörung gibt oder bei  Schwerbehinderten die Zustimmung des Integrationsamtes nicht vorliegt.
 

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts

 
Für Marias allgemeinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung kommt es darauf an, wie der Prozess vor dem Arbeitsgericht ausgeht.
 

Maria verliert den Prozess

 
In diesem Fall kann Maria nicht verlangen, dass ihre Arbeitgeberin sie weiter beschäftigt. Das Interesse der Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Das gilt selbst dann, wenn Maria gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung einlegt. Auch während des Berufungsverfahrens hat Maria keinen Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn sie den Prozess vor dem Arbeitsgericht verloren hat.
 

Maria gewinnt den Prozess

 
In dem Moment, in dem das erstinstanzliche Gericht  zu dem Ergebnis kommt, dass die Kündigung unwirksam ist, kippt das Ergebnis der Interessenabwägung. Jetzt überwiegt in aller Regel Marias Interesse, weiterarbeiten zu können. Schließlich geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Kündigung unwirksam ist. Maria darf also zunächst einmal weiterarbeiten.
 
Marias Arbeitgeberin kann unterschiedlich auf das für sie negative Urteil reagieren.
 

Die Arbeitgeberin legt kein Rechtsmittel ein

 
Dann spielt der Weiterbeschäftigungsanspruch keine Rolle mehr. Denn in diesem Fall muss die Arbeitgeberin Maria beschäftigen, weil das für Maria günstige Urteil rechtskräftig wird. Damit ist abschließend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist. Maria darf nicht nur, sondern muss sogar weiterarbeiten.
 

Die Arbeitgeberin legt Rechtsmittel ein

 
Legt die Arbeitgeberin gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung ein, ist noch nicht abschließend geklärt, ob die Kündigung wirksam ist. Trotzdem bleibt es nach der  Rechtsprechung während des Berufungsverfahrens bei Marias Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
 

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nach der Entscheidung des Berufungsgerichtes

 
Hat die Arbeitgeberin Berufung eingelegt, kommt es hinsichtlich Marias Weiterbeschäftigung wieder darauf an, wie die Richter*innen entscheiden.
 

Maria verliert das Berufungsverfahren

 
Kommt das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass die Kündigung doch gerechtfertigt ist, hebt es Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts auf. Damit fällt das Urteil des Arbeitsgerichts und damit der Grund für Marias Weiterbeschäftigungsanspruch weg. Sie darf nicht zurück an ihren Arbeitsplatz.
 

Maria gewinnt das Berufungsverfahren

 
Bestätigt das Landesarbeitsgericht die erstinstanzliche Entscheidung, besteht Marias Weiterbeschäftigungsanspruch weiter, auch wenn die Arbeitgeberin Nichtzulassungsbeschwerde oder Revision einlegt. Tut sie dies nicht, hat der Weiterbeschäftigungsanspruch keine Bedeutung mehr: Maria darf aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils weiterarbeiten.
 

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch im Revisionsverfahren

 
Hier gelten die Angaben zum Berufungsverfahren entsprechend.
 

Die Durchsetzung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs

 
Wenn die Arbeitgeberin Marias Anspruch akzeptiert und sie weiter beschäftigt, ist alles in Ordnung. Weigert sich die Arbeitgeberin jedoch, muss Maria ihren Anspruch durchsetzen. Das kann sie, indem sie die Zwangsvollstreckung betreibt. Voraussetzung dafür ist, dass ein vollstreckbarer Titel vorliegt. Das ist ein Urteil, aus dem hervorgeht, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht. Deshalb ist es wichtig, bei einer Kündigungsschutzklage unter anderem zu beantragen, dass die Arbeitgeberin Maria weiterbeschäftigen muss. In diesem Antrag ist anzugeben, mit welcher konkreten Tätigkeit Maria weiter zu beschäftigen ist. Nur dann ist das entsprechende Urteil vollstreckungsfähig.
Sollte einer der Ausnahmefälle vorliegen, bei denen ein Weiterbeschäftigungsanspruch bereits vor dem erstinstanzlichen Urteil gegeben ist, kann Maria diesen Anspruch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgen. Zusätzliche Voraussetzung ist dann die Eilbedürftigkeit. Das bedeutet, dass Maria nicht zuzumuten ist, solange abzuwarten, bis das Gericht im normalen Verfahren entscheidet.
 

Der besondere Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz

 
Der wichtigste Unterschied zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch besteht darin, dass der Anspruch nach § 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz während des gesamten Verfahrens vor den Arbeitsgerichten aller Instanzen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung besteht, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind. Es kommt also nicht darauf an, ob Maria in den einzelnen Instanzen gewinnt oder verliert.
 

Voraussetzungen des besonderen Weiterbeschäftigungsanspruchs

 
Für einen besonderen Weiterbeschäftigungsanspruchs müssen vorliegen:

  • eine ordentliche Kündigung
  • ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats gegen diese Kündigung
  • eine Kündigungsschutzklage sowie
  • ein Weiterbeschäftigungsverlangen.

 

Ordentliche Kündigung

 
Der besondere Weiterbeschäftigungsanspruch kommt allein in Betracht, wenn Maria eine ordentliche Kündigung bekommen hat. Die einzige Ausnahme davon ist eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Eine solche Kündigung sprechen Arbeitgeber*innen aus, wenn aufgrund eines Tarifvertrages eine ordentliche Kündigung nicht mehr möglich ist.
 

Ordnungsgemäßer Widerspruch

 
Ein Widerspruch ist ordnungsgemäß, wenn er

  • vom Betriebsrat beschlossen,
  • fristgerecht und schriftlich erhoben sowie
  • schriftlich und schlüssig begründet ist.

 

Betriebsratsbeschluss

 
Dem Widerspruch muss ein wirksamer Betriebsratsbeschluss vorausgehen. Dazu ist erforderlich, dass mindestens die Hälfte der Mitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt. Außerdem muss die Mehrheit der anwesenden Mitglieder für den Widerspruch stimmen.
 

Widerspruchsfrist


Der Betriebsrat muss den Widerspruch innerhalb einer Frist von einer Woche erheben und begründen. Diese Frist beginnt zu laufen, wenn der Betriebsrat durch das Anhörungsschreiben der Arbeitgeberin von deren Kündigungsabsicht erfährt.
 

Widerspruchsbegründung


 Wichtig ist, dass im Betriebsverfassungsgesetz fünf Widerspruchsgründe genannt sind. Diese Aufzählung ist abschließend. Das bedeutet, dass der Betriebsrat außer den im Gesetz genannten Gründen keine anderen zur Begründung des Widerspruchs heranziehen darf. Tut es dies dennoch, ist der Widerspruch von vorn herein unwirksam.
Deshalb ist es ratsam, wenn der Betriebsrat im Widerspruch ausdrücklich darauf hinweist, auf welchen der gesetzlich normierten Gründe es sich stützt. Allerdings reicht das bloße Zitieren des Gesetzes auf keinen Fall aus.
Für den Inhalt der Widerspruchsbegründung bewegt sich der Betriebsrat in einem Spannungsfeld. Einerseits darf er seinen Widerspruch nicht „ins Blaue hinein“ begründen. Denn der Widerspruch muss die Arbeitgeberin in die Lage versetzen zu prüfen, ob sie die geplante Kündigung tatsächlich aussprechen möchte. Andererseits ist nicht erforderlich, dass die Begründung ohne weiteres einleuchtend ist. Dies ergibt sich daraus, dass nach dem Betriebsverfassungsgesetz nur ein Widerspruch, der
„… offensichtlich unbegründet …“ ist, der Arbeitgeberin die Möglichkeit einräumt, sich gegen eine Weiterbeschäftigung zu wehren. Dementsprechend verlangt das Bundesarbeitsgericht lediglich „ … ein Mindestmaß an konkreter Argumentation im Gegensatz zu reiner Spekulation …“.
Das Landesarbeitsgericht Köln schreibt in diesem Zusammenhang: „Der vom Betriebsrat vorgetragene Sachverhalt muss es als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG abschließend aufgezählten Widerspruchsgründe vorliegt.“
 

Beispiel: Widerspruchsgrund „Keine oder nicht ausreichende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte“


Bei diesem Widerspruchsgrund behauptet der Betriebsrat, bei einer geplanten betriebsbedingten Kündigung habe die Arbeitgeberin bei der Sozialauswahl Fehler gemacht.
Ein Fehler könnte darin bestehen, dass die Arbeitgeberin Mitarbeiter*innen zu Unrecht nicht in die Sozialauswahl einbezogen hat. Ein anderer darin, dass Maria sozial schutzwürdiger ist als andere Mitarbeiter*innen.
Einerseits verlangt das Bundesarbeitsgericht im ersten Fall, dass der Betriebsrat diese Mitarbeiter*innen entweder konkret benennt oder zumindest abstrakte Merkmale angibt, nach denen diese Mitarbeiter*innen zu bestimmen sind.
Im anderen Fall fordert das Bundesarbeitsgericht, dass der Betriebsrat aufzeigt,
„ … welcher … Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig ist.“
Andererseits reicht es aus, wenn die Angaben, mit denen der Betriebsrat die Anforderungen des  Bundesarbeitsgerichts erfüllen muss, nicht offensichtlich falsch sind. Wenn es also beispielsweise zumindest möglich erscheint, dass konkret benannte Mitarbeiter*innen sozial weniger schutzwürdig sind als Maria, reicht das aus. Nicht erforderlich ist, dass diese Mitarbeiter*innen tatsächlich geringeren sozialen Schutz genießen als Maria.
 

Kündigungsschutzklage

 
Marias Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht schon ab dem Moment, in dem sie die ordentliche Kündigung bekommt, sondern erst ab dem Zeitpunkt, zu dem sie die Kündigungsschutzklage erhebt. Erhoben ist eine Klage dann, wenn die Klageschrift der
Arbeitgeberin vom Arbeitsgericht zugestellt ist.
 

Weiterbeschäftigungsverlangen

 
Maria muss spätestens am ersten Tag nach Ablauf ihrer Kündigungsfrist von ihrer Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung verlangen. Dies muss nicht schriftlich geschehen. Sollte es aber, weil dann ein Nachweis im Prozess viel leichter möglich ist.
Auch der Betriebsrat kann in Marias Namen die Weiterbeschäftigung verlangen. Dazu ist aber Bedingung, dass er eine von Maria unterschrieben Originalvollmacht vorlegt.
Will die Arbeitgeberin Maria vor Ablauf der Kündigungsfrist freistellen, kann Maria die Weiterbeschäftigung sofort verlangen.
 

Die Durchsetzung des besonderen Weiterbeschäftigungsanspruchs

 
Es gilt dasselbe wie beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch mit der Besonderheit, dass Marias Anspruch auf jeden Fall schon vor der Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts besteht, sobald die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
 

Hinweis für die betriebliche Praxis

 
Der besondere Weiterbeschäftigungsanspruch aufgrund eines Widerspruchs des Betriebsrates deckt die gesamte Dauer des Kündigungsschutzprozesses bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung ab. Dies gilt unabhängig davon, wie die Gerichte urteilen. Und unabhängig davon, wie lange der Prozess insgesamt dauert. Selbst wenn Maria ihren Prozess beim Bundesarbeitsgericht letztlich verlieren sollte, kann sie bis dahin unter Umständen über mehrere Jahre hinweg weiter Geld verdienen.
Unter anderem diese Möglichkeit zeigt, von welch immenser Bedeutung es ist, dafür zu sorgen, dass Betriebe einen Betriebsrat haben. Nur so ist gewährleistet, dass Maria und ihre Kolleg*innen nicht allein vor ihren Problemen stehen, sondern auf eine solidarische Unterstützung durch gewählte Betriebsrät*innen bauen können.

Praxistipp

§ 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz

Betriebsverfassungsgesetz

§ 102 Abs. 5 - Mitbestimmung bei Kündigungen

(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1. die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder

2. die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder

3. der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.