Widerspricht der Arbeitnehmer seiner fristgerechten Kündigung, muss er dabei die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist innerhalb der fristgebundenen Klage rechtzeitig geltend machen. Ansonsten ist die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Frist rechtswirksam. Damit entschied das Bundesarbeitsgericht den Fall eines Tankstellenmitarbeiters. Er erhob nach seiner ordentlichen Kündigung Klage auf Leistung der Annahmeverzugsvergütung, weil die gesetzliche Kündigungsfrist unter Beachtung einer insgesamt mehr als 12-jährigen Beschäftigung seiner Auffassung nach fünf Monate zum Monatsende hätte betragen müssen.
§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bestimmt, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, nicht berücksichtigt werden. Diese Vorschrift verstößt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gegen das unionsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters.
Die Kündigungsfrist war wegen des Nichteingreifens der BGB-Vorschrift objektiv zu kurz, der Kläger hätte die unzutreffend angenommene Kündigungsfrist aber binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend machen müssen – nach § 4 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz. Dies habe er nicht getan, deshalb stehe ihm eine Annahmeverzugsvergütung für die in der Kündigungsfrist nicht berücksichtigten Monate nicht zu.