Seit Januar 1999 ist der Kläger bei der Beklagten beschäftigt, die mehrere Spielbanken betreibt.
Zu Beginn seiner Tätigkeit leitete er im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses den Bereich "Klassisches Spiel" in der Spielbank B. Mit Einverständnis des Klägers versetzte die Beklagte ihn zum 1. September 2008 in die Spielbank D.
Betriebsrat der Spielbank D. leitet Beschlussverfahren ein
Der Betriebsrat, der den Kläger aufnehmenden Spielbank, wurde an dieser personellen Maßnahme nicht beteiligt. Er leitete daraufhin im Mai 2009 ein Beschlussverfahren ein, um die Einstellung des Klägers aufheben zu lassen. Dieses Verfahren wurde, im Einvernehmen der Parteien, seinerzeit ruhend gestellt.
Ende März 2011 wurde der Kläger von der Beklagten von seiner Arbeitsverpflichtung freigestellt.
Mehrfache Kündigungen der Beklagten gehen ins Leere
In der Folgezeit wurde dem Kläger mehrfach gekündigt. Gegen diese Kündigungen erhob er Kündigungsschutzklagen. Nachdem er in allen Fällen obsiegte, verlangte er gegenüber der Beklagten seine Beschäftigung als Bereichsleiter.
Die Beklagte stellte hieraufhin mit Schreiben vom November 2013 beim Betriebsrat der Spielbank D einen Antrag auf Zustimmung zur Einstellung des Klägers.
Der Betriebsrat lehnte die Einstellung des Klägers ab, weil er befürchtete, dass der Kläger den Betriebsfrieden stören werde. Nach vorübergehendem Ruhen des Verfahrens vom Mai 2009 gab das Arbeitsgericht dem Antrag des Betriebsrats mit Beschluss vom 28. Januar 2014 statt.
Kläger klagt erfolglos auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens
Der Kläger beantragte daraufhin vor dem Arbeitsgericht Dortmund, die Beklagte zu verurteilen, in Bezug auf das Zustimmungsersuchen vom 20. November 2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; das Landesarbeitsgericht gab ihr statt. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) Erfolg.
Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen
In ihrer Entscheidung vom 21. Februar 2017 kamen die Richter*innen des 1. Senats zu dem Ergebnis, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.
Der Kläger hat hierauf keinen Anspruch - auch nicht aus der Rücksichtnahmepflicht. Danach ist zwar jede Arbeitsvertragspartei zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Partei zum Schutz und zur Förderung des Vertragszwecks verpflichtet. Hieraus aber resultiere kein Anspruch auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahren.
Die Rücksichtnahmepflicht kann zwar ausnahmsweise soweit gehen, dass die eine Partei dazu verpflichtet ist, die Interessen der anderen Partei aktiv gegenüber Dritten wahrzunehmen. Jedoch fordert die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber nicht, dass er seine eigenen schutzwürdigen Interessen hinter die des Arbeitnehmers zurückstellt.
Kein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers, da Arbeitsvertrag ohne Zustimmung des Betriebsrats wirksam.
Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, das ihm zustehende Recht im Interesse des Arbeitnehmers gerichtlich durchzusetzen. Denn ein solches Verfahren bringt für den Arbeitgeber Verfahrens- und Kostenrisiken mit sich, derer er sich nicht aussetzen muss, so das BAG.
Der Arbeitgeber hat die alleinige Entscheidungsfreiheit, ob er von seinem Antragsrecht Gebrauch machen und sich diesen Risiken aussetzen möchte oder nicht.
Arbeitsvertrag auch ohne Zustimmung des Betriebsrats wirksam
Im Übrigen bestehen für den Arbeitnehmer, der ein berechtigtes Interesse an einer tatsächlichen Beschäftigung hat, andere Möglichkeiten zur Verwirklichung des Anspruchs auf Beschäftigung. Dies ergibt sich nach Auffassung des BAG schon daraus, da ein bereits abgeschlossener Arbeitsvertrag auch ohne Zustimmung des Betriebsrats wirksam ist.
Hier geht es zur vollständigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.2017
Das sagen wir dazu:
Nur Widerspruch gegen personelle Maßnahme verhindert keine Einstellung
Stimmt der Betriebsrat einer personellen Maßnahme nicht zu, dann f:kann:f der Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung zu dieser Maßnahme beim Arbeitsgericht beantragen. Macht er das nicht, so kann er die personelle Maßnahme auch gegen den Willen des Betriebsrats durchziehen.
Dies ist für den Arbeitgeber insbesondere dann unschwer möglich, wenn der Betriebsrat zwar frist- und formgerecht widersprochen hat, jedoch dieser davon absieht, beim Arbeitsgericht zu beantragen, die personelle Maßnahme aufzuheben.
In dem vom BAG entschiedenen Fall hat der Betriebsrat der personellen Maßnahme widersprochen. Das Arbeitsgericht gab dem Antrag statt. Hieraufhin sah sich der Kläger veranlasst, das Arbeitsgericht anzurufen, mit dem Ziel, dass die Beklagte zu verurteilen ist, das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.
Zu dem Ergebnis, dass ein solcher, von einem Arbeitnehmer gestellter Antrag nicht von Erfolg gekrönt sein konnte, hätte man unschwer, auch ohne den Weg durch die Instanzen, kommen können. Dies ergibt sich schon aus § 99 Abs. 4 BetrVG, wonach der Arbeitgeber im Falle der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats, beim Arbeitsgericht die Zustimmungsersetzung beantragen kann
Aus dieser „Kannbestimmung“ lässt sich nur unschwer ein „Muss“ ableiten. Weder für den Betriebsrat, dem ja der Weg nach § 101 BetrVG (Zwangsgeld) offensteht, geschweige denn für den einzelnen Arbeitnehmer.
Auch wenn das von dem Kläger initiierte Verfahren schon auf den ersten Blick sinnlos erscheint, so hat es letztendlich doch ein gutes Ergebnis.
Klar gestellt wurde durch die Entscheidung erneut, dass Betriebsräte die einer personellen Maßnahme frist- und formgerecht widersprechen, nicht darauf bauen sollten, das der Arbeitgeber ein Zustimmungsersetzungsverfahren einleitet.
Widerspruch des Betriebsrats gegen eine personelle Maßnahme und dann?
Betriebsräte, die einer personellen Maßnahme mit guten Gründen die Zustimmung nicht erteilen, sollten im Fall der Nichtbeachtung durch den Arbeitgeber, konsequenter Weise den dann vorgegebenen Weg nach § 101 BetrVG einschlagen.
Geschieht dies nicht wird ein noch so gut begründeter Widerspruch zur Makulatur,
Um den Widerspruch nicht ins Leere laufen zu lassen, sind folgende rechtliche Schritte möglich:
1. „Rechtskonformer Weg“
Verweigert der Betriebsrat der personellen Maßnahme seine Zustimmung gem. § 99 Abs. 3, Satz 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig, gem. § 100 Abs. 1, Satz 1 BetrVG, durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Überdies hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über die Sach- und Rechtslage aufzuklären.
Nach § 100 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Wenn das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ablehnt oder rechtskräftig feststellt, dass offensichtlich die
Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden (§ 100 Abs. 3 BetrVG).
2. Arbeitgeber missachtet Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats. Jetzt ist der Betriebsrat gefordert!
Wenn der Arbeitgeber meint die Verweigerung der Zustimmung einer personellen Maßnahme nicht beachten zu müssen und diese ohne Beteiligung des Betriebsrats durchzieht, dann sollte der Betriebsrat beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben. Denn wenn der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 ohne Zustimmung des Betriebsrats durchführt oder er eine vorläufige personelle Maßnahme entgegen § 100 Abs. 2 Satz 3 oder Abs. 3 aufrecht hält, so kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben.
Hebt der Arbeitgeber entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht auf, so ist auf Antrag des Betriebsrats vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass der Arbeitgeber zur Aufhebung der Maßnahme durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Das Höchstmaß des Zwangsgeldes beträgt für jeden Tag der Zuwiderhandlung 250 Euro (§ 101 BetrVG - Zwangsgeld)
In der betrieblichen Praxis fällt auf, dass es immer wieder dazu kommt, dass Betriebsräte die Zustimmung zu personellen Maßnahmen verweigern, aber dann, wenn der Arbeitgeber, ungeachtet der Nichtzustimmung, die Maßnahme durchzieht, es nur in seltenen Fällen zu Verfahren nach § 101 BetrVG kommt.
In der überschaubaren Anzahl von Fällen, in denen Betriebsräte beim Arbeitsgericht erfolgreich beantragten, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben, zeigt sich, dass dies eine belehrende Wirkung auf die Arbeitgeber haben kann.
Vielleicht kann dieser Hinweis mit dazu beitragen, dass es in begründeten Fällen nicht bei der Verweigerung der Zustimmung der Maßnahme bleiben sollte, wenn der Arbeitgeber die Zustimmungsverweigerung missachtet. Wünschenswert wäre es.
Rechtliche Grundlagen
§§ 99, 100 und 101 BetrVG, § 241 Abs. 2 BGB
§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen
(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.
(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn
1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2. die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4. der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5. eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.
(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.
(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.
Betriebsverfassungsgesetz
§ 100 Vorläufige personelle Maßnahmen
(1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über die Sach- und Rechtslage aufzuklären.
(2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
(3) Lehnt das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden.
Betriebsverfassungsgesetz
§ 101 Zwangsgeld
Führt der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 ohne Zustimmung des Betriebsrats durch oder hält er eine vorläufige personelle Maßnahme entgegen § 100 Abs. 2 Satz 3 oder Abs. 3 aufrecht, so kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben. Hebt der Arbeitgeber entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht auf, so ist auf Antrag des Betriebsrats vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass der Arbeitgeber zur Aufhebung der Maßnahme durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Das Höchstmaß des Zwangsgeldes beträgt für jeden Tag der Zuwiderhandlung 250 Euro.
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
Das sagen wir dazu