Bewerbungsverfahrensanspruch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können  - vom Grundsatz her - frei entscheiden, mit wem sie zu welchen Bedingungen Arbeitsverträge abschließen. Für sie gilt wie im übrigen Zivilrecht der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Diese ist eine Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit, die durch Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG) geschützt ist. In der Praxis schaut es dann so aus, dass sich in der Regel der Arbeitgeber unter vielen Bewerbern denjenigen aussuchen kann, der ihn am besten gefällt.

Ausnahmen von der Vertragsfreiheit gibt es indessen auch. Eine dieser Ausnahmen betrifft den öffentlichen Dienst. Bund, Länder und Gemeinden müssen unter Bewerbern nach dem Prinzip der „Bestenauslese“ auswählen. Das Grundgesetz regelt das in Artikel 33 Absatz 2. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.

Die Bestenauslese soll verhindern, dass öffentliche Ämter an Günstlinge vergeben werden

Auch wenn diese Bestimmung auf dem ersten Blick etwas anachronistisch wirkt, ist sie historisch betrachtet sehr fortschrittlich. Öffentliche Ämter nach dem Prinzip der Bestenauslese zu besetzen war eine bürgerlich-revolutionäre Forderung seit dem 18. Jahrhundert und richtete sich gegen die Praxis, wichtige Positionen im Staat mit genehmen Angehörigen des Adels zu besetzen.

Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind aber nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen im öffentlichen Dienst, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) bereits mehrfach entschieden. Der Zugang zu jedem öffentlichen Amt ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein „grundrechtsgleiches Recht“. 

Die Rechtsprechung leitet aus den Grundsätzen des Artikels 33 Absatz 2 GG den sogenannten „Bewerbungsverfahrensanspruch“ her. Das Prinzip der Bestenauslese gibt keinen Anspruch auf eine bestimmte Stelle. Es begründet vielmehr einen Anspruch auf fehlerfreie Auswahl unter den Bewerbern nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Dem öffentlichen Arbeitgeber verbleibt indessen ein Beurteilungsspielraum, der nur einer „begrenzten gerichtlichen Kontrolle“ unterliegt.

Es gibt keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt, sondern einen Anspruch auf ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren

Wer seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sieht, beantragt beim Gericht deshalb auch nicht, dass ihm die betreffende Stelle übertragen wird. Vielmehr begehrt er, dass das Gericht das Auswahlverfahren als Realakt für rechtswidrig erklärt. Hat der Betreffende damit Erfolg, muss der öffentliche Arbeitgeber die Auswahlentscheidung erneut treffen und dabei die Rechtsauffassungen des Gerichts berücksichtigen. Dieses Verfahren bezeichnet die Fachwelt als „Konkurrentenklage“.

Problematisch ist indessen, wenn eine mit dem begehrten Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben ist. In diesem Fall kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft. Deshalb sollten betroffene Arbeitnehmer*innen oder Bewerber*innen gleichzeitig mit der Klage, mir der sie ihren Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen, beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung stellen. Beamt*innen bzw. Bewerber*innen um Beamtenstellen klagen selbstverständlich insoweit beim Verwaltungsgericht, bei dem sie dann auch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellen.

Das Landesarbeitsgericht Köln hatte im September 2021 eine Sache zu entscheiden, bei der es um eine Stellenbesetzung im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ging. Fraglich war insbesondere, ob es sich insoweit um ein „öffentliches Amt“ handelt, das nach den Grundsätzen Von Artikel 33 Absatz 2 GG zu vergeben ist.

Bekleidet ein Redaktionsleiter bei einer Landesrundfunkanstalt ein öffentliches Amt?

Mit einer Ausschreibung im August 2020 suchte eine Landesrundfunkanstalt einen Leiter / eine Leiterin der Ereignisredaktion. Hierauf hatte sich ein 64 Jahre alter Arbeitnehmer beworben, der seit Oktober 2001 beim Sender beschäftigt ist. In der Vergangenheit war er als stellvertretender Redaktionsleiter und kommissarischer Redaktionsleiter im Einsatz. Zuletzt war und ist er als Leitender Redakteur in der Programmgeschäftsführung beschäftigt. 

Indessen entschied sich die Landesrundfunkanstalt für einen anderen Bewerber. Der stellvertretende Redaktionsleiter machte daraufhin seinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend. Die Rundfunkanstalt hat sich auf die Rundfunkfreiheit aus Art 5 GG berufen. Sie sei damit grundrechtsberechtigt und könne folglich nicht grundrechtsverpflichtet sein. Dies führe zur Unanwendbarkeit des Art 33 Abs. 2 GG. Bei der ausgeschriebenen Stelle handele sich nicht um ein öffentliches Amt im Sinne des Art 33 Abs. 2 GG. 

Die Landesrundfunkanstalt sei im programmgestaltenden Bereich nicht grundrechtsgebunden. Sie sei vielmehr nicht staatliche Verwaltung, sondern das Gegenteil: Es sei die Staatsferne, die sie auszeichne. Selbst wenn Art 33 GG Anwendung finde, sei die hier konkret getroffene Auswahlentscheidung mit Blick auf die Rundfunkfreiheit aus Art 5 GG nicht zu beanstanden.

Nach Auffassung des Arbeitsgerichts schränkt die Rundfunkfreiheit den Grundsatz der Bestenauslese ein

Das Arbeitsgericht folgte im Wesentlichen der Argumentation der Rundfunkanstalt: es könne offenbleiben, ob die Landesrundfunkanstalt an das Erfordernis der Bestenauslese gebunden sei. Jedenfalls halte die Besetzungsentscheidung unter gebotener Rücksichtnahme des Grundrechts auf Rundfunkfreiheit, einer Überprüfung stand. 

Wenn nämlich Art 33 Abs. 2 GG anwendbar sei, dann gelte die Regelung nicht schrankenfrei. Genauso wenig könne sich die Beklagte uneingeschränkt auf die Rundfunkfreiheit aus Art 5 GG berufen. Es bedürfe also einer Abwägung. Zur Wahrung der Arbeitnehmerrechte sei es mit Blick auf die besondere Bedeutung der in Frage stehenden Tätigkeit für die Gestaltung des Rundfunkprogramms notwendig aber auch ausreichend, die Stelle ordnungsgemäß auszuschreiben und die Auswahlentscheidung anhand des Anforderungsprofils zu fällen. Das sei hier geschehen, nämlich anhand der Anforderungen "Hochschulstudium", "langjährige berufliche Erfahrung" und "Führungsqualität".

Gegen die Entscheidung hatte der Arbeitnehmer Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln (LAG) eingelegt. Das LAG hat ihm teilweise Recht gegeben. Zwar hat es den öffentlichen Arbeitgeber nicht verurteilt, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen. Jedoch hatte der Arbeitnehmer hilfsweise beantragt, ihn so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle als "Leiter/Leiterin der Ereignisredaktion" mit Wirkung vom 1. August 2020 übertragen worden.

Eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist eine Einrichtung, die in der Hand eines Trägers der öffentlichen Verwaltung steht und dauerhaft einem öffentlichen Zweck dient

Das LAG stellte zunächst einmal fest, dass öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten an die Grundsätze der Bestenauslese aus Art 33 Abs. 2 GG gebunden sind. Eine Landesrundfunkanstalt stelle als Anstalt öffentlichen Rechts im Sinne des Grundgesetzes einen Teil der öffentlichen Verwaltung dar und die im Streit stehende ausgeschriebene Stelle betreffe ein öffentliches Amt.

Eine Anstalt des öffentlichen Rechts sei eine mit Sachmitteln und Personal ausgestattete Einrichtung, die in der Hand eines Trägers der öffentlichen Verwaltung stehe und dauerhaft einem öffentlichen Zweck diene. Als Veranstalterin von Rundfunksendungen in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Recht der Selbstverwaltung erfülle die Landesrundfunkanstalt die öffentliche Aufgabe, die unerlässliche Grundversorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen sicherzustellen. Die damit gestellte Aufgabe umfasse die wesentlichen Funktionen des Rundfunks für die demokratische Ordnung.

Die Tatsache allein, dass Rundfunkanstalten (öffentlich-rechtliche wie privatwirtschaftliche) sich ihrerseits auf ein Grundrecht, nämlich auf die Presse- bzw. Rundfunkfreiheit berufen können, spräche nicht gegen den Charakter der öffentlichen Verwaltung. Die Begriffe der Grundrechtsfähigkeit und der Grundrechtsgebundenheit seien hier zu unterscheiden und schlössen sich nicht notwendig gegenseitig aus. Jede rechtsfähige Anstalt der öffentlichen Verwaltung könne zugleich Trägerin von Rechten und Pflichten sein und selbst vor Gericht klagen und verklagt werden. 

Es gibt bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage, ob öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten an der Bestenauslese gebunden sind

Entgegen dem Grundsatz, dass juristischen Personen des öffentlichen Rechts die Grundrechtsfähigkeit regelmäßig fehle, könnten sich sogar Gebietskörperschaften wie Gemeinden in Ausnahmefällen auf Grundrechte berufen, ohne dadurch den Charakter der öffentlichen Verwaltung zu verlieren. Das entspräche auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. 

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage, ob eine besondere Grundrechtsträgerschaft und damit eine spezifische "Staatsferne" einer Einrichtung trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Verfasstheit zur Befreiung von ihrer Grundrechtsgebundenheit insbesondere zur Befreiung von der Verpflichtung aus Art 33 Abs. 2 GG führen könne gebe es bislang für die Bereiche der Kirchen und der Universitäten 

Hingegen gebe es bislang keine, die sich mit öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten insoweit befasst. Hinsichtlich der Kirchen neiget der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts dazu, diese nicht als Adressaten der verpflichtenden Regelung aus Art 33 Abs. 2 GG zu betrachten, da Art. 140 GG die Staatsfreiheit und Selbstbestimmung der Kirchen bezwecke und anerkenne. 

Dem gegenüber nehme das Bundesverwaltungsgericht zu den Universitäten trotz deren Rechten aus Art 5 Abs. 3 GG ohne weitere Diskussion die entsprechende Verpflichtung der Universitäten an. Es berücksichtigt aber deren Freiheit in Forschung und Lehre bei der Abwägung im Rahmen der wertenden Betrachtung der Auswahlentscheidung. 

Rundfunkfreiheit ist in erster Linie Staatsfreiheit der Berichterstattung

Wie bei den Universitäten, deren notwendige Staatsferne in Forschung und Lehre sich aus dem schrankenfreien, also ohne Gesetzesvorbehalt gewährten Grundrecht in Art 5 Abs. 3 GG ergebe, folge die Staatsferne der Rundfunkanstalten aus Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG, dieses Mal gemäß Art 5 Abs. 2 GG unter dem Vorbehalt der allgemeinen Gesetze, also unter einer "schwächeren" Schranke.

Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Rundfunk-Rechtsprechung von Anfang an hervorgehoben, dass die Rundfunkfreiheit in erster Linie Staatsfreiheit der Berichterstattung bedeute. Dieses Erfordernis beziehe sich auf die Funktion des Rundfunks als Medium und Faktor bei der Meinungsbildung. Diese soll unbeeinflusst vom Staat ausgeübt werden. Das hindere den Staat indessen nicht daran, die Rahmenbedingungen für die Erfüllung dieser Funktion festzusetzen. 

Das Grundgesetz verpflichte den Staat im Gegenteil, die Rundfunkfreiheit in geeigneter Weise auszugestalten und zu sichern. Es sei Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, als Gegengewicht zu den privaten Rundfunkanbietern ein Leistungsangebot hervorzubringen, das einer anderen Entscheidungsrationalität als der der marktwirtschaftlichen Anreize folge und damit eigene Möglichkeit der Programmgestaltung eröffne. Er habe so zu inhaltlicher Vielfalt beizutragen, wie sie allein über den Markt nicht gewährleistet werden könne. 

Das Gebot der Staatsferne stelle den öffentlich-rechtlichen Rundfunk also nicht außerhalb des staatlichen Verantwortungsbereichs. Vielmehr knüpfe es an die Strukturverantwortung des Staates für den Rundfunk an und setze sie voraus. So sei es im Rahmen der dualen Rundfunkordnung Aufgabe des Staates, dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk Gestalt zu geben. 

Es dient auch dem Ziel der Rundfunkfreiheit, wenn sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk bei der Stellenbesetzung an die den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung orientiert

Art 33 Abs. 2 GG stelle eine vom Grundgesetz selbst gewährleistete "verfahrensrechtliche Vorkehrung" im Sinne der dargestellten verfassungsrechtlichen Rechtsprechung dar, die gewährleisten helfe, der staatlichen Machtausübung entgegenzuwirken. Zur Verwirklichung der besagten Grundsätze sei es notwendig, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei ihren Personalauswahlentscheidungen an den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung orientierten, und zwar mit dem Ziel, die Pressefreiheit zu verwirklichen. 

In dieser Weise sei gewährleistet, dass der Rundfunk weder dem Staat noch einer Gruppe ausgeliefert werde, dass ein Mindestmaß an Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gewährleistet werde, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Gegengewicht zu den privaten Rundfunkanbietern darstellten und abgrenzten, dass die Organisation und das Programm nicht inhaltlich von den Repräsentanten und Amtsträgern des Staatsapparats geformt würden. Sinn und Zweck der Rundfunkfreiheit aus Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG sprächen mithin nicht gegen die Anwendbarkeit des Art 33 Abs. 2 GG, sondern sogar für dessen Anwendbarkeit.

Die Position des Leiters der Ereignisredaktion bei der Landesrundfunkanstalt ist ein öffentliches Amt

Die ausgeschriebene Stelle betreffe auch ein öffentliches Amt im Sinne der Vorschrift. Das ergebe sich gerade und sehr deutlich daraus, dass die zu besetzenden Position im Stellenplan der Rundfunkanstalt sehr herausgehoben sei. Es ginge hier nicht um eine untergeordnete Hilfstätigkeit. Vielmehr sei es gerade die Aufgabe der Stelleninhaberin oder des Stelleninhabers, den Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt aus Art. 5 GG zu verwirklichen. 

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Arbeitnehmers sei also verletzt. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes seien verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren dürfe nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwere. Das wäre aber dann der Fall, wenn die unterlegene Bewerberin oder der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte.

Im vorliegenden Fall habe es an einer Dokumentation des Auswahlverfahrens gefehlt. Das stelle einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Nur durch die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - von denen der Mitbewerber Kenntnis erlangen können müsse - werde dieser in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung hinnehmen solle oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestünden und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen wolle. Darüber hinaus eröffne erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Neudurchführung des Stellenbesetzungsverfahrens

Gemessen an diesen Voraussetzungen habe die Landesrundfunkanstalt durch ihr Verhalten den Anspruch des Klägers auf effektiven Rechtsschutz vereitelt oder jedenfalls unzumutbar erschwert. Damit habe sie mit ihrer Besetzungsentscheidung seine Rechte verletzt. Sie habe den Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß unterrichtet und auch das Ergebnis der Auswahlentscheidung nicht ordnungsgemäß dokumentiert. 

Aus dem Vorgesagten ergebe sich der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Neudurchführung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Berücksichtigung der mitgeteilten Grundsätze. Dabei werde die Beklagte den Erfordernissen der Transparenz und Dokumentation ihrer Auswahlentscheidung besondere Beachtung einräumen müssen. Dem gegenüber werde der Kläger die Tatsache anerkennen müssen, dass der Beklagten sowohl bei der Struktur und Durchführung des Auswahlverfahrens als auch bei der konkreten Auswahlentscheidung ein weiterer Entscheidungsspielraum zustehe, der ihr durch Art 5 Abs. 1 Satz 2 GG eingeräumt sei.

Das BAG hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Hier geht es zur Entscheidung des LAG Köln (Volltext Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 16. September 2021 - 6 Sa 160/21):