Eine vorübergehende Überlassung eines Arbeitnehmers innerhalb eines Konzernverbundes ist nur dann erlaubnisfrei, wenn dieser seine Arbeitsleistung gewöhnlich bei seinem Vertragsarbeitgeber erbringt, also dort einen Stammarbeitsplatz hat. Weitere Voraussetzung: Die Überlassung an eine andere Gesellschaft innerhalb des Konzerns muss anlassbezogen sein. Mit diesem Leitsatz entsprach das Bundesarbeitsgericht (BAG) dem Antrag einer vom Gewerkschaftlichen Centrum für Revision und Europäisches Recht der DGB Rechtsschutz GmbH unterstützten Arbeitnehmerin. Die Klägerin war zunächst mit einem befristeten Vertrag bei der M-GmbH tätig. Diese verlieh die Arbeitnehmerin an das beklagte Unternehmen. Arbeitsort der Klägerin war die Betriebsstätte der Beklagten. Dieser stellte die M-GmbH die Lohn- und Lohnnebenkosten in Rechnung. Ein Einsatz der Klägerin sowie fünf weiterer Arbeitnehmer mit ähnlichen vertraglichen Regelungen bei der M-GmbH war nicht vorgesehen.
Die Klägerin machte in ihrer Klage die Rechtsunwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrages geltend. Sie warf ihrem Arbeitgeber vor, rechtsmissbräuchlich eine Vertragskonstruktion anzuwenden, die nur dazu dient, zu verhindern, dass der sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsvertrages mit der Beklagten eine Vorbeschäftigung entgegenstehe.
Die M-GmbH und die Beklagte seien als einheitlicher Arbeitgeber anzusehen, unter anderem auch deshalb, weil sie als alleinige Gesellschafter eine Beteiligungs- und Verwaltungs GmbH bilden. Damit liege eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vor. Die Erfurter Richter schlossen sich dieser Argumentation an: Zweck der Vertragskonstruktion zwischen beiden Firmen sei es gewesen, die Beschäftigung von Arbeitnehmern am Firmensitz der Beklagten zu ermöglichen, die nicht an die dort geltenden Tarifverträge gebunden waren.
Das BAG stellte fest: Die Klägerin hatte keinen echten Stammarbeitsplatz, deshalb sei deren Verleihung wie eine Arbeitnehmerüberlassung außerhalb eines Konzerns anzusehen. Diese sei erlaubnispflichtig. Da eine solche nicht vorliege, sei die Arbeitnehmerüberlassung rechtsmissbräuchlich.

Vorschrift:

Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) |
§ 14 Zulässigkeit der Befristung (Auszug)
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
Kommentar: Das Bundesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass bereits durch die „Verleihung“ im Konzern im Jahre 2006 mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, auch wenn die Klägerin den Arbeitsvertrag mit einem anderen Unternehmen im Konzern geschlossen hatte. Deshalb war eine sachgrundlose Befristung im Oktober  2007 nicht mehr möglich. Es bestand nämlich im Oktober 2007 ein „Befristungsverbot“ gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, falls für die Befristung nicht ein sachlicher Grund vorlag. Da dies nicht der Fall war, kam ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande.
Da die Beklagte die Klägerin von der M-GmbH (mit der der Arbeitsvertrag geschlossen war) auslieh, ohne dass die M-GmbH die notwendige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besaß, entstand ein Arbeitsverhältnis gemäß § 10 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) alter Fassung (a.F.). Die Überlassung war auch gewerbsmäßig und auf Dauer angelegt. Es handelte sich nicht um einen Fall der Konzernprivilegierung gemäß § 1 Abs. 3 Nr. AÜG a.F., da hier tatsächlich die Klägerin nur zur Überlassung bei der M-GmbH eingestellt war. Die Klägerin hatte von Anfang an keinen Arbeitsplatz beim Verleiher. Ein Einsatz dort war nie geplant und Weisungen erfolgten nur durch die Beklagte. Die Überlassung erfolgte somit auf Dauer. Da zudem die Überlassung zur Erzielung wenigstens mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile im Konzern (nämlich bei der Beklagten) erfolgte, lag auch die gewerbsmäßige Überlassung vor.
Zu beachten ist, dass es nach der neuen Fassung des § 1 Abs. 1 AÜG nicht einmal mehr darauf ankommt, dass die Überlassung zur Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile (also gewerbsmäßig) erfolgt. Das Wort „gewerbsmäßig“ fehlt in der aktuellen Fassung des § 1 AÜG. Das bedeutet, dass es für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit dem „Entleiher“ gemäß § 10 AÜG ausreichend ist, wenn der „Verleih“, also die Überlassung nicht nur gelegentlich erfolgt. In der Regel dürfte eine dauerhafte Überlassung dann vorliegen, wenn im Verleihbetrieb kein Stammarbeitsplatz vorhanden ist. Auf die Frage, ob es der Zweck des „Verleihers“ ist, dauerhaft Arbeitnehmer zu verleihen, kommt es ebenfalls nicht an.

Rechtliche Grundlagen

Praxistipp

Die Probleme des AÜG beim Verleih im Konzern sollten bei Entfristungsklagen immer im Hinterkopf behalten werden, falls sich aus den Angaben des Klägers oder den vorliegenden Unterlagen Anhaltspunkte dafür ergeben. Im Zweifel sollte man auch nachfragen, ob der Arbeitnehmer an das Unternehmen, mit dem die spätere sachgrundlose Befristung vereinbart wurde, schon einmal verliehen worden ist. Falls dann keine Erlaubnis zum Verleih von Arbeitnehmern vorliegt, sollte geprüft werden, ob die Vorauswwsetzungen für ein „Befristungsverbot“ für die sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vorliegen.